Απάτη με υπολογιστή μέσω διαδικτύου (internet).

 

ΒΟΥΛΕΥΜΑ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΩΝ ΑΘΗΝΩΝ  3668/2006

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Με το άρθρο 386Α ΠΚ καλύπτονται παρεμβάσεις στα στοιχεία υπολογιστή (επηρεασμός στοιχείων υπολογιστή), που αναφέρονται σε όλα τα στάδια της διαδικασίας, δηλαδή παρέμβαση στα εισερχόμενα δεδομένα (input-manipulation), παρέμβαση στο πρόγραμμα (program-manipulation), καθώς και επίδραση στα μηχανικά τμήματα του υπολογιστή (hardware).

Στοιχειοθετείται κοινή απάτη και όχι αυτή του άρθρου 386Α ΠΚ, αν τα στοιχεία ελέγχονται σε κάποιο στάδιο της επεξεργασίας τους, πριν από την περιουσιακή διάθεση από φυσικό πρόσωπο, το οποίο και παραπλανάται.

Στην περίπτωση που η παρεμβολή κάποιου φυσικού προσώπου εξαντλείται στην παραλαβή χωρίς έλεγχο εκ μέρους του των δεδομένων (π.χ. παραλαβή μηχανογραφικού δελτίου) δεν αποκλείεται η στοιχειοθέτηση της απάτης με υπολογιστή.

Ο επηρεασμός των στοιχείων του υπολογιστή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο νοηματικά επιτρέπει την υπαγωγή σε αυτήν και περιπτώσεων ακόμη και με μη σύννομη χρήση ορθών στοιχείων (όπως την ανάληψη χρημάτων από ATM) από μη δικαιούμενο πρόσωπο.

Στην περίπτωση αυτή ο δράστης επηρεάζει τα στοιχεία του υπολογιστή, όταν το αποτέλεσμα της επεξεργασίας των δεδομένων, λόγω της συμπεριφοράς του αποκλίνει από εκείνο που θα επιτυγχανόταν με κανονική και σύννομη εκτέλεση του προγράμματος.

Ο επηρεασμός των στοιχείων του Η/Υ πρέπει να προκαλεί άμεσα μείωση ξένης περιουσίας. Η περιουσιακή ζημία είναι άμεση, όταν δεν απαιτείται παρεμβολή ανθρώπινης συμπεριφοράς μεταξύ της επεξεργασίας των στοιχείων και της μείωσης της περιουσίας, όπως για παράδειγμα όταν ο υπολογιστής εμφανίζει αυξημένο ποσό στον λογαριασμό του δράστη.

Για την απάτη με υπολογιστή, πέραν της πλήρωσης των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης, απαιτείται επιδίωξη, δηλαδή άμεσος δόλος ως προς το περιουσιακό όφελος, χάριν του οποίου ο δράστης τελεί την πράξη, ενώ ως προς τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το "παράνομο" του σκοπούμενου οφέλους αρκεί ενδεχόμενος δόλος.

Η αρχή εκτέλεσης προϋποθέτει έναρξη του επηρεασμού των στοιχείων του υπολογιστή και έτσι η εισαγωγή μη ορθών ή ελλιπών στοιχείων στον υπολογιστή συνιστά απόπειρα, αν δεν επέλθει για οποιονδήποτε λόγο η περιουσιακή ζημία.

Ως τόπος τέλεσης του εγκλήματος δεν είναι μόνο ο τόπος όπου έλαβε χώρα η αξιόποινη συμπεριφορά, δηλαδή ο τόπος όπου έγινε η παράσταση των ψευδών γεγονότων ως αληθινών, ή η αθέμιτη απόκρυψη, ή παρασιώπηση των αληθινών, αλλά και ο τόπος όπου επήλθε στον παθόντα η βλάβη, δηλαδή η μείωση της περιουσίας, καθώς και ο τόπος όπου επήλθαν τα ενδιάμεσα αποτελέσματα της πράξης, δηλαδή η πλάνη και η περιουσιακή διάθεση.

Στην περίπτωση απάτης με υπολογιστή δεν χωρεί εφαρμογή του ν. 1608/1950, λόγω της περιοριστικής απαρίθμησης των εγκλημάτων στα οποία αυτός εφαρμόζεται και έτσι δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της ρήτρας επικουρικότητας του άρθρου 22 παρ. 4 ν. 2472/1997, που θα κατίσχυε υπέρ της εφαρμογής του ν. 1608/1950 ακόμη και εάν υπήρχε δίωξη για παράβαση της παρ. 6 του άρθρου  22 του ν. 2472/1997.

Η διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4-6 ν. 2472/1997 παρουσιάζει νομοτυπική ομοιότητα με αυτή του άρθρου 386Α ΠΚ. Δεν υφίσταται όμως μεταξύ τους φαινομενική κατ` ιδέα συρροή, λόγω της ετερότητας των εννόμων αγαθών, τα οποία προασπίζουν.

Ο ν. 2472/1997 θεσπίστηκε με σκοπό την προάσπιση της διατυπωμένης στο άρθρο 9Α του Συντάγματος επιταγής για την προστασία του ατόμου από την "επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων", το οποίο αποτελεί νεοπαγές ατομικό δικαίωμα, που αναφέρεται στο έννομο αγαθό περί προστασίας της "ιδιωτικής σφαίρας-ζωής",  ενώ η διάταξη του άρθρου 386Α ΠΚ, που εντάσσεται στο 24 κεφάλαιο των εγκλημάτων κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων, τέθηκε για την προάσπιση του εννόμου αγαθού της "περιουσίας".

 

ΒΟΥΛΕΥΜΑ

ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΩΝ ΑΘΗΝΩΝ  3668/2006

Απόσπασμα……..Με την εν λόγω διάταξη (….άρθρο 386Α ΠΚ) που προστέθηκε με το άρθρο 5 του Ν. 1808/1988 καλύπτεται το κενό που είχε ανακύψει στο παρελθόν όταν την περιουσιακή βλάβη προκαλούσε ευθέως η κατάχρηση ενός συστήματος ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδομένων, χωρίς την παραπλάνηση φυσικού προσώπου. Η εγκληματική συμπεριφορά συνίσταται στον επηρεασμό των στοιχείων του Η/Υ με την ενδεικτική απαρίθμηση των τρόπων τέλεσης, που αναφέρονται στο άρθρο 386Α. Ως πρόγραμμα νοείται ένα σύνολο δεδομένων με τα οποία παρέχονται εντολές στον υπολογιστή. Η μη ορθή διαμόρφωση του προγράμματος μπορεί να πραγματωθεί με εκπόνηση ενός νέου ολικά ή μερικά προγράμματος, με την αλλοίωση του ήδη υπάρχοντος προγράμματος ή με την απόκρυψη δεδομένων (holding back). Η αλλοίωση μπορεί να επιτευχθεί με την προσθήκη ή εξάλειψη εντολών, η δε απόκρυψη δεδομένων συνίσταται σε κάθε συμπεριφορά εξ αιτίας της οποίας δεν εισάγονται στη διαδικασία προγράμματος στοιχεία απαραίτητα για την ορθή εφαρμογή του. Ιδίως κατά τους υποστηρικτές του κανονιστικού κριτηρίου ως "μη ορθή" είναι η διαμόρφωση του προγράμματος όταν αυτό είναι ικανό να προκαλέσει βλάβη στην περιουσία άλλου ή να επαυξήσει αυτήν σύμφωνα με την αρχή της επίτασης του κινδύνου και έτσι η λειτουργία του προγράμματος αποκλίνει από την κοινωνικά αποδεκτή αποστολή του, για την οποία προορίζεται. Επέμβαση κατά την εφαρμογή του προγράμματος είναι κάθε πράξη, που επηρεάζει τη διαδικασία επεξεργασίας των δεδομένων είτε από το πληκτρολόγιο, είτε μέσω των μηχανικών μερών του υπολογιστή (hardware), που επηρεάζουν το πρόγραμμα. Το άρθρο 386Α ΠΚ μπορεί να εφαρμοστεί σε διάφορες περιπτώσεις διαδικτυακής απάτης, όπως για παράδειγμα η δυνατότητα παρέμβασης σε πρόγραμμα, μέσω της οποίας γίνονται οι μεταβιβάσεις χρηματικών ποσών από το λογαριασμό του χρήστη σε κάποιον άλλο λογαριασμό, που οι παρεμβαίνοντες στο πρόγραμμα είχαν ορίσει (είδος hacking). Σε κάθε περίπτωση με το άρ. 386Α ΠΚ καλύπτονται παρεμβάσεις στα στοιχεία του υπολογιστή, που αναφέρονται σε όλα τα στάδια της διαδικασίας (παρέμβαση στα εισερχόμενα δεδομένα -inputmanipulation, παρέμβαση στο πρόγραμμα - program-manipulation, καθώς και επίδραση στα μηχανικά τμήματα του υπολογιστή - hardware). Ως μη ορθά νοούνται τα δεδομένα του υπολογιστή που δεν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, ενώ ελλιπή εκείνα που εκφράζουν ανακριβώς την πραγματικότητα στην οποία αναφέρονται και που έχει καθοριστική σημασία για την επεξεργασία των δεδομένων. Στοιχειοθετείται κοινή απάτη και όχι αυτή του άρ. 386Α ΠΚ αν τα στοιχεία ελέγχονται σε κάποιο στάδιο της επεξεργασίας τους πριν από την περιουσιακή διάθεση από φυσικό πρόσωπο, το οποίο και παραπλανάται, ενώ στην περίπτωση που η παρεμβολή κάποιου φυσικού προσώπου εξαντλείται στην παραλαβή χωρίς έλεγχο εκ μέρους του των δεδομένων (π.χ. παραλαβή μηχανογραφικού δελτίου) δεν αποκλείεται η στοιχειοθέτηση της απάτης με υπολογιστή. Εξάλλου ο επηρεασμός των στοιχείων του υπολογιστή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο νοηματικά επιτρέπει την υπαγωγή σε αυτήν και περιπτώσεων ακόμη και με μη σύννομη χρήση ορθών στοιχείων (όπως την ανάληψη χρημάτων από ATM) από μη δικαιούμενο πρόσωπο. Στην περίπτωση αυτή ο δράστης επηρεάζει τα στοιχεία του υπολογιστή όταν το αποτέλεσμα της επεξεργασίας των δεδομένων, λόγω της συμπεριφοράς του αποκλίνει από εκείνο που θα επιτυγχανόταν με κανονική και σύννομη εκτέλεση του προγράμματος. Ο επηρεασμός των στοιχείων του Η/Υ πρέπει να προκαλεί άμεσα μείωση ξένης περιουσίας. Η περιουσιακή ζημία είναι άμεση όταν δεν απαιτείται παρεμβολή ανθρώπινης συμπεριφοράς μεταξύ της επεξεργασίας των στοιχείων και της μείωσης της περιουσίας, όπως για παράδειγμα όταν ο υπολογιστής εμφανίζει αυξημένο ποσό στον λογαριασμό του δράστη. Η απάτη με υπολογιστή είναι έγκλημα σκοπού και έτσι για τη θεμελίωση του κατ` αρχήν αδίκου πέραν της πλήρωσης των στοιχείων της αντικειμενικής υποστάσεως, προσαπαιτείται σκοπός του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος. Απαιτείται δηλαδή όπως και στην κοινή απάτη επιδίωξη, ήτοι άμεσος δόλος α` βαθμού ως προς το περιουσιακό όφελος, χάριν του οποίου ο δράστης τελεί την πράξη, ενώ ως προς τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το "παράνομο" του σκοπούμενου οφέλους αρκεί ενδεχόμενος δόλος. Η αρχή εκτέλεσης προϋποθέτει έναρξη του επηρεασμού των στοιχείων του υπολογιστή και έτσι η εισαγωγή μη ορθών ή ελλιπών στοιχείων στον υπολογιστή συνιστά απόπειρα αν δεν επέλθει για οποιονδήποτε λόγο η περιουσιακή ζημία. Μεταξύ "κοινής απάτης" και "απάτης με υπολογιστή" υπάρχει σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού, αφού τίθεται το ένα έγκλημα κατά λογική αναγκαιότητα αίρεται το άλλο (ΑΠ 1152/1999 ΠοινΔνη 2000/141 ΑΠ 1277/1998 ΠοινΔνη 1999/113 - ΣυμβΠλημΑΘ 4742/2004 ΠοινΔνη 2005/407 - Χ. Μυλωνόπουλου, "Τα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας", έκδ. 2006, σελ. 596-609 - Α.Παπαδαμάκη, "Τα περιουσιακά εγκλήματα", έκδ. 2000, σελ. 181-195 -Ι.Καράκωστα, "Δίκαιο & Internet", έκδ. 2003 σελ. 236-240). Ως τόπος τελέσεως του εγκλήματος της "απάτης μέσω internet" δεν είναι μόνο ο τόπος όπου έλαβε χώρα η αξιόποινη συμπεριφορά, δηλαδή ο τόπος όπου έγινε η παράσταση των ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών, αλλά και ο τόπος όπου επήλθε στον παθόντα η βλάβη, δηλαδή η μείωση της περιουσίας, καθώς και ο τόπος όπου επήλθαν τα ενδιάμεσα αποτελέσματα της πράξης, δηλαδή η πλάνη και η περιουσιακή διάθεση (άρ. 16 ΠΚ). Τούτο δε διότι ως αποτέλεσμα κατ` άρ. 16 ΠΚ δεν νοείται μόνο το τελικό αποτέλεσμα της πράξης, αλλά και τα ενδιάμεσα αποτελέσματα αυτής, που αποτελούν και αυτά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Επομένως η Ελλάδα είναι τόπος τέλεσης της ολικά πραγματωθείσας απάτης και οι ελληνικοί νόμοι εφαρμόζονται ευθέως επ` αυτής, βάσει του άρ. 5 ΠΚ ακόμη και αν στην Ελλάδα έχει πραγματωθεί μόνο η αξιόποινη συμπεριφορά ή ένα μέρος αυτής ή επήλθε έστω και ένα από τα αποτελέσματα της πράξης (ΑΠ 1080/1995 ΠοινΧρ ΜΣΤ/203 - ΣυμβΠλημ Χαλκίδας 278/1990 Υπέρ. 1991/689, Χ.Μυλωνόπουλου, ό.π. σελ. 554-555). Εξ άλλου σύμφωνα με το άρ. 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997: "όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή και αν πρόκειται για "ευαίσθητα" δεδομένα με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον ενός εκατομμυρίου (1.000.000) έως δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις". Κατά δε την παρ. 6 του ιδίου άρθρου: "αν ο υπαίτιος των πράξεων των παρ. 1 έως και 5 του παρόντος άρθρου είχε σκοπός να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει τρίτον, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δύο (2) εκατομμυρίων δραχμών έως δέκα (10) εκατομμυρίων δραχμών. Επίσης κατά την παρ. 9 του ως άνω άρθρου: "Για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος άρθρου, αν υπεύθυνος επεξεργασίας δεν είναι φυσικό πρόσωπο, ευθύνεται ο εκπρόσωπος του νομικού προσώπου ή ο επικεφαλής της δημόσιας υπηρεσίας ή αρχής ή οργανισμού, αν ασκεί και ουσιαστικά τη διοίκηση ή δ/νση αυτών". Υπό την προϊσχύουσα διάταξη του άρ. 2 στοιχ. ε` του εν λόγω νόμου: "Αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" (αρχείο) νοούνταν το σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας και τα οποία τηρούνται είτε από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο". Μετά δε την τροποποίηση της ως άνω διατάξεως από το άρ. 18 παρ. 2 Ν. 3471/2006 (ΦΕΚ 133/28.6.2006) (η ισχύς των διατάξεων του οποίου κατά το άρ. 31 του ιδίου νόμου αρχίζει μετά τπν πάροδο ενός μηνός από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από τις 28.7.2006), ως "Αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" νοείται: "κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα ορισμένα κριτήρια". Κατά δε τη διάταξη του άρ. 5 παρ. 2 στοιχ.ε` του Ν. 2472/1997: "κατ` εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου των δεδομένων όταν η επεξεργασία είναι απολύτως απαραίτητη για την ικανοποίηση του εννόμου συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή τρίτος ή τρίτοι και υπό τον όρο ότι υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων, τα οποία αναφέρονται σε δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες αυτών". Στο άρ. 11 παρ. 1: "Ο υπεύθυνος επεξεργασίας οφείλει κατά το στάδιο της συλλογής δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, να ενημερώνει με τρόπο και σαφή το υποκείμενο για τα εξής τουλάχιστον στοιχεία: α) την ταυτότητα του και την ταυτότητα του τυχόν εκπροσώπου του -β) το σκοπό επεξεργασίας - γ) τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών των δεδομένων και δ) την ύπαρξη του δικαιώματος πρόσβασης", ενώ στην παρ. 3 του ιδίου άρθρου ορίζεται ότι "εάν τα δεδομένα ανακοινώνονται σε τρίτους, το υποκείμενο ενημερώνεται για την ανακοίνωση πριν από αυτούς". Κατά την παρ. 4 του άρ. 22 Ν. 2472/1997 το αδίκημα "της παρέμβασης σε αρχείο χωρίς δικαίωμα" τυποποιείται με τη μορφή τεσσάρων γενικών μορφών τέλεσης (οι οποίες περιλαμβάνουν περισσότερες υποπεριπτώσεις τέλεσης) και κατ` επέκταση πρόκειται για αδίκημα υπαλλακτικώς μικτό. Δεν πρόκειται όμως για ιδιαίτερο έγκλημα, καθώς για την πλήρωση της αντικειμενικής του υπόστασης δεν είναι απαραίτητο ο δράστης να έχει την ιδιότητα του υπεύθυνου επεξεργασίας. Για τον καταλογισμό της παράνομης επέμβασης απαιτείται δόλος του υπαιτίου, ενώ σύμφωνα με την παρ. 8 του ως άνω Νόμου καταλογισμός επέρχεται και όταν το έγκλημα τελείται από αμέλεια και τιμωρείται με φυλάκιση έως τριών ετών και χρηματική ποινή κατ` άρ. 57 ΠΚ. Κατά την παρ. 6 του άρ. 22 του Ν. 2472/1997 το πλημ/μα "της παρέμβασης σε αρχείο χωρίς δικαίωμα" μετατρέπεται σε κακούργημα, εφόσον κατά την τέλεση του συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου το στοιχείο του σκοπού: α) προσπορισμού στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομου περιουσιακού οφέλους ή β) βλάβης τρίτου. Εφόσον η πράξη τελεστεί υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις οι προβλεπόμενες ποινές είναι κάθειρξη έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή από (2.000.000) δραχμές έως (10.000.000) δραχμές. Επίσης η διάταξη του άρ. 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997 φέρει ρήτρα "σχετικής" επικουρικότητας κατά την οποία είτε τελείται υπό την πλημ/τική της μορφή είτε υπό την επιβαρυντική περίσταση της παρ. 6 του ιδίου άρθρου, που την καθιστά κακούργημα, έχει εφαρμογή "αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις". Ιδίως η ρήτρα επικουρικότητας δεν παράγει φαινομενική συρροή, αλλά αποτελεί μια θεσμική παρακώλυση του μηχανισμού της συρροής, καθώς λειτουργεί κατ` ουσία ως ρήτρα αποκλεισμού της επιεικέστερης διατάξεως στα πλαίσια της κατ` ιδέα συρροής (βλ. Στ. Παύλου, "Οι αρχές της φαινομενικής συρροής, έκδ. 2003, σελ. 40-61, 137). Με βάση δε τη διαπίστωση αυτή είναι προφανές ότι η εισαγωγή της ως άνω ρήτρας επικουρικότητας δεν δύναται να δημιουργήσει μία ex lege σχέση αλληλοαποκλεισμού του εγκλήματος δόλου, που προβλέπεται στις συνδυαζόμενες παρ. 4 και 6 του άρ. 22 του Ν. 2472/1997, ήτοι "της χωρίς δικαίωμα επεμβάσεως σε Αρχείο (απλών/κοινών) ή (ευαίσθητων) δεδομένων, με σκοπό τον προσπορισμό παρανόμου οφέλους" σε σχέση με το έγκλημα "της απάτης με υπολογιστή", είτε αυτό διώκεται κατ` αρχήν σε βαθμό πλημ/τος, είτε ακόμη σε βαθμό κακουργήματος. Τούτο δε συμβαίνει εκ του λόγου ότι στην παράβαση του άρ. 22 παρ. 6 Ν. 2472/1997 απειλείται αθροιστικά ομού μετά της ποινής της στερητικής της ελευθερίας και χρηματική ποινή (2.000.000 έως 10.000.000 δραχμών) και έτσι η απάτη σε βαθμό κακουργήματος με υπολογιστή, που έχει κατά τα άρ. 386Α, 386 παρ. 3 εδ. α`-β` ΠΚ τα αυτά πλαίσια ποινής κατά της ελευθερίας (κάθειρξη έως δέκα έτη) είναι επιεικέστερη σε σχέση με το πρώτο αδίκημα (βλ. .Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, ε` έκδοση, σελ. 88-95 - Λ. Μαργαρίτη, "Συναφή εγκλήματα και Ποινικό Δίκαιο", έκδ. 2005, σελ. 42-43). Επισημαίνεται δε ότι ως προς την περίπτωση απάτης με υπολογιστή δεν χωρεί εφαρμογή του Ν. 1608/1950, λόγω της περιοριστικής απαρίθμησης των εγκλημάτων στα οποία αυτός εφαρμόζεται και η τυχόν εφαρμογή του θα αποτελούσε απαγορευμένη αναλογία (ΑΠ 1152/1999 ΠοινΧρ Ν/597 - ΑΠ 1270/1993 ΠοινΧρ ΜΓ/1023) και έτσι δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της ρήτρας επικουρικότητας του άρ. 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997 που θα κατίσχυε υπέρ της εφαρμογής του Ν. 1608/1950 ακόμη και εάν υπήρχε δίωξη για παράβαση της παρ. 6 του άρ. 22 του Ν. 2472/1997. Εξάλλου, παρά το γεγονός ότι η διάταξη του άρ. 22 παρ. 4-6 Ν. 2472/1997 παρουσιάζει μια νομοτυπική ομοιότητα με αυτή του άρ. 386Α Π Κ, η υποστήριξη της θέσεως ότι υφίσταται μεταξύ τους φαινομενική κατ` ιδέα συρροή, εφαρμοζόμενης της πρώτης διατάξεως ως ειδικότερης, δεν θα ήταν ορθή, λόγω της ετερότητας των εννόμων αγαθών, τα οποία προασπίζουν. Ετσι ο Ν. 2472/1997 γενικά και συνακόλουθα στην διάταξη του άρ. 22 παρ. 4-6 του εν λόγω νόμου θεσπίστηκε με σκοπό την προάσπιση της διατυπωμένης στο άρ. 9Α του Συντάγματος επιταγής για την προστασία του ατόμου από την "επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων", το οποίο αποτελεί ένα νεοπαγές ατομικό δικαίωμα, που αναφέρεται στο έννομο αγαθό περί προστασίας της "ιδιωτικής σφαίρας-ζωής" (ΣτΕ 3212/2003 - ΣτΕ 3545/2002, ΝοΒ 2003/348 - ΕφΑΘ 984/2001 ΠοινΧρ ΝΓ/56 - ΣυμβΠλημΑΘ 2942/2003 ΠοινΧρ ΝΓ/1010 - Γ. Νούσκαλη, "Ποινική Προστασία Προσωπικών Δεδομένων, έκδ. 2005, σελ. 18-22), ενώ η διάταξη του άρ. 386Α ΠΚ, που εντάσσεται στο 24° κεφάλαιο των εγκλημάτων κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων, τέθηκε ασφαλώς προς προάσπιση του εννόμου αγαθού της "περιουσίας". Περαιτέρω στην έννοια του άρ. 2 του Ν. 2472/1997 με τον ορισμό "προσωπικά δεδομένα" εντάσσεται η κατηγορία, που αφορά την οικονομική κατάσταση του υποκειμένου, όπως για παράδειγμα: τα έσοδα, τα περιουσιακά στοιχεία, οι επενδύσεις, τα δάνεια, οι υποθήκες, οι τραπεζικοί λογαριασμοί, οι πιστωτικές κάρτες, ο απολογισμός εξόδων, οι πιστώσεις, τα δεδομένα ασφάλισης, τα επιδόματα, η κληρονομιά, η αποζημίωση κ.α. Ειδικότερα για την οιαδήποτε παρέμβαση - επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα χρειάζεται η συναίνεση του υποκειμένου, όπως για παράδειγμα ο έλεγχος της πιστοληπτικής του ικανότητας από Τράπεζα (βλ. 54/2001 και 41/2001 Αποφάσεις της Αρχής), ενώ η επεξεργασία είναι απόρρητη και διεξάγεται αποκλειστικά μόνο από πρόσωπα που τελούν υπό τον έλεγχο του υπεύθυνου επεξεργασίας κατ` άρ. 10 παρ. 1 Ν. 2472/1997. Εκ των ανωτέρω συνάγεται το συμπέρασμα ότι ο όρος "χωρίς δικαίωμα" που εμπεριέχεται στην ποινική κύρωση του άρ. 22 παρ. 4-6 Ν. 2472/1997 αναφέρεται στην παραβίαση όλων των προϋποθέσεων νομιμότητας επεξεργασίας των δεδομένων κατά τα άρ. 4, 5, 6, 7Α και 11 του εν λόγω Νόμου (ΣυμβΑΠ 793/2003, ΠοινΔνη 2003/766 - ΣυμβΠλημΑΘ, ΠοινΧρ ΝΓ/113 - Μονομ. ΠλημΑΘ 106792/2003 (απόφαση) ΠοινΧρ ΝΔ/844 - Απόφ. Αρχής Προστ. Δεδ. Προσ. Χαρ. 22/2004 ΠραξΛογΠΔ 2004/372 - Απόφ. Αρχής Προστ. Δεδ. Προσ. Χαρ. 24-25/2004 (ΦΕΚ 684, τ. Β`) - Γ. Νούσκαλη ό.π. σελ. 48-63 - Π. Αρμαμέντου & Β. Σωτηρόπουλου, "Προσωπικά Δεδομένα", κατ` άρθρο ερμηνεία στο Ν. 2472/1997, έκδ. 2005 σελ. 19-24, 143-149,316-337,535-539). Περαιτέρω σύμφωνα με το άρ. 23 παρ. 1 Ν. 2472/1997: "Φυσικό πρόσωπο ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, που κατά παράβαση του παρόντος νόμου προκαλεί περιουσιακή βλάβη, υποχρεούνται σε πλήρη αποζημίωση. Αν προκαλέσει ηθική βλάβη υποχρεούνται σε χρηματική ικανοποίηση. Η ευθύνη υπάρχει και όταν ο υπόχρεος όφειλε να γνωρίζει την πιθανότητα να επέλθει βλάβη σε άλλον". Κατά την κρατούσα άποψη, που εμμένει στην οριοθέτηση του άρ. 2 στοιχ. γ` Ν. 2472/1997 προστατεύεται μόνο το φυσικό πρόσωπο (ΑΠ 1257/2005, αδημ. - ΕφΑΘ 147/2004, ΝοΒ 2005/289 - Πολ. ΠρωτΑΘ 1434/2005 ΔιΜΕΕ&Ε, 2006, σελ. 75-77 - αντίθετη η Πολ. ΠρωτΑΘ 2516/2005, ΔιΜΕΕ&Ε, 2006, σελ.74-76). Εξάλλου ο Θεσμός της προστασίας του αρχείου των προσωπικών δεδομένων υφίσταται και στο δικαιϊκό σύστημα της Μεγάλης Βρετανίας, όπου η Νομολογία, ο Αγγλικός Νόμος (Freedom for Information Act, που ισχύει από το 2005) και η Οδηγία 95/46 της Ε.Ε. διαμορφώνουν και σηματοδοτούν εννοιολογικά τα πλαίσια εφαρμογής του (r.NouoKannso.n. σελ. 126-129). Σύμφωνα με το άρθρο 45 ΠΚ... …Ειδικότερα θα πρέπει να υφίσταται το υποκειμενικό στοιχείο του κοινού δόλου με την έννοια ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του διαπραττόμενου εγκλήματος γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συναυτουργοί πράττουν με δόλο τέλεσης του ιδίου εγκλήματος, ενώ απαιτείται αυτοπρόσωπη και άμεση σύμπραξη συνιστάμενη είτε στο ότι ο κάθε ένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επιμέρους πράξεις των συμμέτοχων ταυτόχρονες ή διαδοχικές και η πράξη να είναι άδικη ως προς όλους τους συναυτουργούς (ΑΠ 141/2005 ΠοινΔνη 2005/641 -ΑΠ 163/2003 ΠοινΧρ ΝΓ/917).

Χρίστος Καραμπάγιας | Μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών