Γάμος ομοφύλων.

Σύμφωνα με την ΑΠ 1428/2017, υπό το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο, δεν υφίσταται δυνατότητα τέλεσης γάμου μεταξύ ομοφύλων, γιατί η διαφορά φύλου θεωρείται προϋπόθεση του υποστατού του γάμου. Η μη αναγνώριση της ευχέρειας τέλεσης γάμου μεταξύ ομοφύλων είναι δικαιολογημένη, γιατί αφορά πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, δηλαδή δεν είναι άνδρας και γυναίκα, αλλά άτομα του ιδίου φύλου.

Παρατίθεται απόσπασμα της απόφασης.

«……Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1372 εδ. γ ΑΚ, γάμος που έγινε χωρίς να τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στο άρθρο 1367 είναι ανυπόστατος. Στην περίπτωση δε τελέσεως πολιτικού γάμου οι προβλεπόμενοι από την εν λόγω διάταξη τύποι είναι: α) η σύγχρονη, απαλλαγμένη από ελαττώματα της βουλήσεως, δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν στην τέλεση του γάμου, β) η παρουσία δύο μαρτύρων ενώπιον των οποίων γίνεται δημόσια και κατά πανηγυρικό τρόπο η δήλωση και γ) η σύνταξη της οικείας ληξιαρχικής πράξεως, που αποτελεί άμεση υποχρέωση του δημάρχου ή του προέδρου της κοινότητας (ή του νομίμου αναπληρωτή τους) του τόπου όπου τελείται ο γάμος. Στην περίπτωση όμως τελέσεως πολιτικού γάμου μεταξύ δύο προσώπων του ιδίου φύλου (ομοφύλων), για τον οποίο έχουν τηρηθεί κατ αρχήν οι τύποι που προβλέπονται γι αυτόν από τη διάταξη του άρθρου 1367 ΑΚ, αναφύεται το αναγκαίο για το υποστατό του γάμου ζήτημα, ποιοι μπορεί να είναι οι "μελλόνυμφοι" που αναφέρονται στην πιο πάνω διάταξη, και συγκεκριμένα, αν μπορούν να είναι πρόσωπα που ανήκουν στο ίδιο φύλο. Εκ πρώτης όψεως είναι προφανές ότι η γραμματική ερμηνεία της διατάξεως δεν προσφέρει λύση στο ζήτημα, καθώς η λέξη "μελλόνυμφοι" δεν προσδιορίζει χαρακτηριστικό φύλου. Προ αυτού του κενού είναι αναγκαία η προσφυγή στο σκοπό του νόμου και τη βούληση του νομοθέτη, όπου με τον όρο αυτό δεν νοείται φυσικά μόνο ο εθνικός νομοθέτης, δηλαδή οι κανόνες της εσωτερικής έννομης τάξεως, αλλά και οι διεθνείς συνθήκες, οι οποίες κατά ρητή συνταγματική διάταξη (άρθρο 28 παρ. 1 Συντάγματος) υπερισχύουν των κοινών νόμων. Με αφετηρία την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), κρίσιμη είναι η διάταξη του άρθρου 12 αυτής, σύμφωνα με την οποία "άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχωνται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους". Όπως προκύπτει από την παραπάνω διάταξη, το δικαίωμα συνάψεως γάμου και της δημιουργίας οικογένειας αναγνωρίζεται και στα δύο φύλα, χωρίς να παρέχεται και εδώ άμεση λύση στο εάν υπονοείται ότι ο "ανήρ" και η "γυνή" μπορούν να συνάπτουν γάμο αποκλειστικά ο ένας με τον άλλο ή και μεταξύ τους. Είναι προφανές ότι η διάταξη παραπέμπει στην εκάστοτε εσωτερική έννομη τάξη, δηλαδή η σύμβαση αναγνωρίζει μεν το δικαίωμα συνάψεως γάμου και στα δύο φύλα, όμως ως προς τους όρους και τις προϋποθέσεις τελέσεώς του παραπέμπει στον εθνικό νομοθέτη, αφήνοντας σ αυτόν την πρωτοβουλία και την αρμοδιότητα να ορίσει σχετικά (πρβλ. και Ολομ. ΣτΕ 867/1988). Περαιτέρω, στο Διεθνές Σύμφωνο της Ν. Υόρκης για τα Ανθρώπινα και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠΔ), το οποίο κυρώθηκε με το ν. 2462/1997, ανάλογη είναι η διάταξη του άρθρου 23, η οποία ορίζει: "1. Η οικογένεια είναι φυσικό και θεμελιώδες στοιχείο της κοινωνίας, τα μέλη της δε απολαύουν την προστασία της κοινωνίας και του Κράτους, 2. Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια, 3. Κανείς γάμος δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί χωρίς την ελεύθερη και πλήρη συναίνεση των μελλοντικών συζύγων και 4. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη στο παρόν Σύμφωνο λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων και των ευθυνών των συζύγων σε σχέση με το γάμο, κατά τον έγγαμο βίο και κατά τη λύση του γάμου". Και στην εν λόγω διάταξη δηλαδή, αφού θεσπίζεται η γενικότερη προστασία της οικογένειας και του δικαιώματος για τη σύναψη γάμου, αφενός, κατά τρόπο όμοιο με την προαναφερόμενη διάταξη της ΕΣΔΑ, δεν επιλύεται το ζήτημα του ενδεχόμενου γάμου μεταξύ ομοφύλων μελλονύμφων, αφετέρου δε ανατίθεται στα συμβαλλόμενα κράτη η αρμοδιότητα να λάβουν τα συγκεκριμένα μέτρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων των συζύγων. Επομένως, αμφότερες οι προαναφερόμενες διατάξεις, αμέσως ή εμμέσως, παραπέμπουν στο εθνικό δίκαιο τον καθορισμό των προϋποθέσεων για την άσκηση του δικαιώματος συνάψεως γάμου. Ακριβώς για το λόγο αυτό σε όσες ευρωπαϊκές χώρες (Ολλανδία, Βέλγιο, Δανία, Σουηδία, Ισπανία κλπ) θεσπίσθηκε κατά τα τελευταία έτη ο γάμος ομόφυλων προσώπων, τούτο υπήρξε αποτέλεσμα νομοθετικής πρωτοβουλίας του εκάστοτε εθνικού νομοθέτη και όχι υποχρέωση συμμορφώσεως προς τις ρυθμίσεις του άρθρου 12 της ΕΣΔΑ. Ευλόγως λοιπόν ο ελληνικός αστικός κώδικας δεν προσφέρει ασφαλή απάντηση στο σχετικό πρόβλημα. Τούτο είναι προφανές, δεδομένου ότι κατά το χρόνο συντάξεως του εν λόγω νομοθετήματος το ζήτημα της ομοφυλοφιλίας γενικότερα είχε πολύ περισσότερο περιορισμένη διάσταση από ό,τι σήμερα, ενώ το ενδεχόμενο γάμου μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου δεν είχε απασχολήσει τους συντάκτες του, ως αυτονόητα ανύπαρκτο. Έτσι, ως προς τον όρο "μελλόνυμφοι", αφετηρία των συγγραφέων, παλαιοτέρων και συγχρόνων, που ασχολήθηκαν με την ερμηνεία του αστικού κώδικα, αποτελεί ο ορισμός του γάμου, όπως διατυπώθηκε από τον Μοδεστίνο, Ρωμαίο νομοδιδάσκαλο του 3ου μ.Χ. αιώνα, ο οποίος μάλιστα δεν ήταν Χριστιανός, και σύμφωνα με τον οποίο "γάμος εστί ένωσις ανδρός και γυναικός και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία". Κατά λογική ακολουθία, στα ερμηνευτικά συγγράμματα του αστικού κώδικα, η διαφορά φύλου αναφέρεται ως στοιχείο του υποστατού του γάμου και αξιούμενη προϋπόθεση από το νόμο, παρά το γεγονός ότι κάτι τέτοιο δεν αναφέρεται ρητά στο νόμο, αφού με τη μη θέσπιση του πολιτικού γάμου, ο ορισμός του γάμου στον ΑΚ ήταν περιττός, ενόψει του ότι η χριστιανική εκκλησία ενέκρινε πλήρως τον παραπάνω ορισμό του Μοδεστίνου. Με βάση τα παραπάνω προκύπτει ότι υπό το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο δεν καταλείπεται η ευχέρεια τελέσεως γάμου μεταξύ ομοφύλων προσώπων, αφού η διαφορά φύλου θεωρείται, σχεδόν καθολικά, προϋπόθεση του υποστατού του γάμου, όπως τον αντιλαμβάνεται ο έλληνας νομοθέτης. Εξάλλου, η βούλησή του ως προς την αντιμετώπιση ανάλογης καταστάσεως, του μορφώματος δηλαδή της ελεύθερης συμβιώσεως, αποτυπώθηκε σχετικά πρόσφατα στο ν. 3719/2008, που περιλαμβάνει ρυθμίσεις για τα ετερόφυλα ζευγάρια, και στο ν. 4356/2015, που περιλαμβάνει ρυθμίσεις για τα ομόφυλα ζευγάρια, γεγονός το οποίο, ανεξάρτητα από τον αντίλογο που θα μπορούσε να παραθέσει κανείς, αποτελεί την έκφραση της βουλήσεως της εσωτερικής έννομης τάξεως, η οποία θεωρείται ότι αντανακλά τις ηθικές και κοινωνικές αξίες και παραδόσεις του ελληνικού λαού, που δεν αποδέχεται τη θέσπιση γάμου για τα ομόφυλα ζευγάρια. Εξάλλου, από συνταγματική άποψη το νομοθετικό αυτό πλαίσιο (της διαφοράς φύλου ως στοιχείου για το υποστατό του γάμου) δεν κείται εκτός των ορίων των άρθρων 4 παρ. 1, για την αρχή της ισότητας, και 5 παρ. 1, για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας. Τούτο δε γιατί η αρχή της ισότητας, που καθιερώνεται από το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων, τα οποία βρίσκονται κάτω από τις ίδιες συνθήκες και δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της πολιτείας, και ειδικότερα τόσο τον κοινό νομοθέτη, όσο και τη διοίκηση, όταν προβαίνει σε ρυθμίσεις ή λαμβάνει μέτρα που έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, η παραβίαση δε της αρχής αυτής ελέγχεται από τα δικαστήρια. Κατά τον έλεγχο αυτό, που είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, γίνεται αποδεκτό ότι ο κοινός νομοθέτης ή η διοίκηση, όταν θεσμοθετεί κατ εξουσιοδότηση, μπορεί να ρυθμίσει με ενιαίο ή με διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με καθεμιά από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές, στηριζόμενος πάνω σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, που βρίσκονται σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως, για την οποία εκάστοτε πρόκειται. Πρέπει, όμως, κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρυθμίσεων να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και τα οποία αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση μεταχείριση, είτε με τη μορφή της εισαγωγής ενός καθαρά χαριστικού μέτρου ή ενός προνομίου μη συνδεομένου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της επιβολής μιας αδικαιολόγητης επιβαρύνσεως ή της αφαιρέσεως δικαιωμάτων, που αναγνωρίζονται ή παρέχονται από προϋφιστάμενο ή συγχρόνως τιθέμενο γενικότερο κανόνα, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, με βάση όλως τυπικά ή συμπτωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια (ΣτΕ 2281/1995). Κατά συνέπεια, λαμβάνοντας υπόψη στην προκειμένη περίπτωση τις υφιστάμενες κοινωνικές συνθήκες, η μη αναγνώριση της ευχέρειας τελέσεως γάμου μεταξύ ομοφύλων κρίνεται δικαιολογημένη, αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, δηλαδή δεν είναι άνδρας και γυναίκα, αλλά άτομα του ιδίου φύλου. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνει την προσωπική ελευθερία με την ευρεία έννοια. Ως προστατευόμενη επιμέρους εκδήλωση της προσωπικότητας θα μπορούσε να καταγραφεί και η σεξουαλική ελευθερία, δηλαδή το δικαίωμα του προσώπου να αναπτύσσει σεξουαλική δραστηριότητα εφόσον, καθόσον, όποτε, όπως και με όποιον θέλει (με την προϋπόθεση στην τελευταία διάσταση ότι το άλλο πρόσωπο συναινεί). Η ελευθερία αυτή πάντως δεν εκτείνεται και σε δικαίωμα του προσώπου να τυποποιεί νομικά τη σχέση του με άλλο πρόσωπο, κυρίως γιατί εκεί όπου ο συντακτικός νομοθέτης θέλησε να καθιερώσει μια παρόμοια υποχρέωση του κοινού νομοθέτη το έπραξε ρητά (γάμος) (άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος)…. »

Χρίστος Καραμπάγιας | Μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών