ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ

 

Διαδίκτυο, διαγραφή ονόματος χώρου με την κατάληξη .gr, που αποτελεί σήμα  τρίτου προσώπου.

 

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ  3206/2006

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Η ΕΕΤΤ είναι αρμόδια να προβεί, αυτεπαγγέλτως, ή κατόπιν σχετικής καταγγελίας τρίτου προσώπου στην οριστική διαγραφή Ονόματος Χώρου με την κατάληξη .gr. Η διαγραφή γίνεται μεταξύ άλλων, όταν με απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων (ΔΕΣ), ή των διοικητικών δικαστηρίων, έχει αναγνωρισθεί αμετακλήτως προηγούμενο αποκλειστικό δικαίωμα τρίτου προσώπου σε σήμα, που έχει δηλωθεί προγενεστέρως και έχει καταχωρηθεί στο προς τούτο τηρούμενο ειδικό βιβλίο, το οποίο (σήμα) συντίθεται εν όλω ή εν μέρει από το εν λόγω ΄Ονομα Χώρου., προορίζεται δε αυτό να διακρίνει τα προϊόντα, ή εμπορεύματα της επιχειρήσεως του τρίτου προσώπου, ως προερχόμενα από την ίδια, κάτι που μπορεί να γίνει, είτε δια της επιθέσεως του σήματος σε προϊόντα της κλπ, είτε δια της χρησιμοποιήσεώς του στα ηλεκτρονικά μέσα, όπως είναι κατά κύριο λόγο το διαδίκτυο.

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ  3206/2006

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Σοϊλεντάκη, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Μαρία Τσιρακάκη, και Βασίλειο Οδαμπάσογλου, - Εισηγητή -, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, και γραμματέα την Ελένη Παναγιώτου, δικαστική υπάλληλο, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 26 Σεπτεμβρίου 2006, για να δικάσει την από 24 Μαΐου 2006 προσφυγή. Το Δικαστήριο, μελέτησε τη δικογραφία και σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο …ζητείται παραδεκτώς να ακυρωθεί η με αρ. πρωτ. …. απόφαση της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ΕΕΤΤ), με την οποία διεγράφη το όνομα χώρου «www. …..gr» της προσφεύγουσας εταιρείας, κατ΄ επίκληση του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β΄ του σχετικού Κανονισμού (παλαιού).

2.Επειδή, το άρθρο 6 παρ. 1 του παλαιού Κανονισμού Διαχείρισης και Εκχώρησης Ονομάτων Χώρου (Domain Names) με κατάληξη .gr (αποφ. ΕΕΤΤ 268/73/25.11.2002 ΦΕΚ Β΄ 1617) ο οποίος ισχύει εν προκειμένω ως εκ του χρόνου υποβολής της σχετικής καταγγελίας, βλ. άρθρο 22 παρ. 2 νέου Κανονισμού, απόφαση ΕΕΤΤ 351/76/15.4.2005 ΦΕΚ Β΄ 717/27.5.2005 - ορίζει ότι: «Ένα ΄Ονομα Χώρου με κατάληξη .gr διαγράφεται οριστικά με Απόφαση της ΕΕΤΤ, η οποία κινείται αυτεπάγγελτα ή μετά από καταγγελία τρίτου, οσάκις συντρέχουν μια ή περισσότερες από τις εξής περιοριστικά οριζόμενες περιπτώσεις: β. Μετά από αμετάκλητη απόφαση αρμόδιας δημόσιας αρχής ή δικαστηρίου, η οποία είναι εκτελεστή στην Ελλάδα με την οποία αναγνωρίζεται σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο προγενέστερο δικαίωμα τρίτου στο ΄Ονομα Χώρου με κατάληξη .gr ή σε σημείο από το οποίο συντίθεται εν μέρει ή ολικά, το ΄Ονομα Χώρου με κατάληξη .gr. γ». Εξάλλου, ο ν. 2239/1994 «περί σημάτων» (ΦΕΚ Α΄ 152) ορίζει τα εξής: Στο άρθρο 8 παρ. 1 ότι: «Για την παραδοχή της δηλώσεως καταχωρίσεως σήματος αποφασίζει η Διοικητική Επιτροπή Σημάτων. Στο άρθρο 14 παρ. 1 ότι : «Οι αποφάσεις της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων, των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και του Συμβουλίου της Επικρατείας σημειώνοντας στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 6 του παρόντος νόμου. Όταν το σήμα γίνει δεκτό με αμετάκλητη απόφαση, σημειώνεται στο ειδικό βιβλίο η λέξη «κατεχωρήθη» με τις τυχόν μεταβολές ως προς τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες στα οποία αναφέρεται το σήμα». Στο άρθρο 15 ότι: «Σήμα που έγινε αμετάκλητα δεκτό θεωρείται ότι καταχωρήθηκε από την ημέρα που υποβλήθηκε η δήλωση». Στο άρθρο 18 παρ. 1 ότι: «Η καταχώρηση του σήματος παρέχει στο δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ιδίως παρέχει το δικαίωμα της χρήσεως αυτού, το δικαίωμα να επιθέτει αυτό στα προϊόντα ή εμπορεύματα τα οποία προορίζεται να διακρίνει, … και να το χρησιμοποιεί σε ηλεκτρονικά ή οπτικοακουστικά μέσα». Στο άρθρο 32 ότι : «Τα πολιτικά δικαστήρια ουδεμία έχουν αρμοδιότητα όπου καθίσταται κατά τον παρόντα νόμο αρμόδια η Διοικητική Επιτροπή Σημάτων και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Οι αποφάσεις της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων κατά των οποίων δεν χωρεί προσφυγή, και οι αμετάκλητες αποφάσεις των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, που εκδίδονται κατά τον παρόντα νόμο, είναι υποχρεωτικές για τα πολιτικά δικαστήρια και κάθε άλλη αρχή».

3.Επειδή, από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις συνάγεται ότι η ΕΕΤΤ είναι αρμόδια να προβεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν σχετικής καταγγελίας τρίτου προσώπου, στην οριστική διαγραφή Ονόματος Χώρου με την κατάληξη .gr. Η διαγραφή γίνεται μεταξύ άλλων - όταν με απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων (ΔΕΣ) ή των διοικητικών δικαστηρίων, έχει αναγνωρισθεί αμετακλήτως προηγούμενο αποκλειστικό δικαίωμα τρίτου προσώπου σε σήμα που έχει δηλωθεί προγενεστέρως και έχει καταχωρηθεί στο προς τούτο τηρούμενο ειδικό βιβλίο, το οποίο (σήμα) συντίθεται ενόλω ή ενμέρει από το ενλόγω ΄Ονομα Χώρου. Προορίζεται δε αυτό να διακρίνει τα προϊόντα ή εμπορεύματα της επιχειρήσεως του τρίτου προσώπου ως προερχόμενα από την ίδια, κάτι που μπορεί να γίνει είτε δια της επιθέσεως του σήματος σε προϊόντα της κλπ, είτε δια της χρησιμοποιήσεώς του στα ηλεκτρονικά μέσα, όπως είναι κατά κύριο λόγο το διαδίκτυο.

4.Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση προκύπτουν τα εξής: Η προσφεύγουσα εταιρεία δραστηριοποιείται μεταξύ άλλων στην προμήθεια (σε χονδρική) μεγάλων εγχώριων και διεθνών βιομηχανιών τροφίμων. Στις 21.9.2001 καταχωρήθηκε από αυτήν το προαναφερόμενο ΄Ονομα Χώρου, αφού υπεβλήθησαν στο ΄Ιδρυμα Τεχνολογίας και ΄Ερευνας Ινστιτούτο Πληροφορικής, τα αναγκαία προς τούτο δικαιολογητικά. Η εταιρεία …. κατέθεσε στο Υπουργείο Εμπορίου στις 17.10.1983 ως σήμα τη λέξη…..μαζί με απεικόνιση προς διάκριση των προϊόντων της…Το σήμα αυτό έγινε αμετάκλητα δεκτό με την υπ΄ αριθμ. …..απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων (ΔΕΣ) και καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο σημάτων στις …. Στις….2005, η τελευταία αυτή εταιρεία κατήγγειλε στην ΕΕΤΤ ότι το ΄Ονομα Χώρου «www. ….gr» που χρησιμοποιεί η προσφεύγουσα προσβάλλει το δικαίωμά της στο εμπορικό σήμα της…..και ζήτησε τη διαγραφή του. Η ΕΕΤΤ, μετά την τήρηση της νόμιμης διαδικασίας (κλήση σε ακρόαση της καταγγέλουσας και της προσφεύγουσας εταιρείας κλπ), έκρινε βάσιμη την καταγγελία και εξέδωσε σε βάρος της προσφεύγουσας την απόφαση που αναφέρεται στην πρώτη σκέψη.

5. Επειδή, από τα πραγματικά περιστατικά που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη προκύπτει ότι, η λέξη….του Ονόματος Χώρου της προσφεύγουσας εταιρείας, περιέχεται και στο σήμα της καταγγέλουσας εταιρείας, το οποίο είχε κατατεθεί, είχε αναγνωρισθεί αμετακλήτως με απόφαση της ΔΕΣ και είχε καταχωρηθεί στο ειδικό βιβλίο σημάτων, πριν από την καταχώρηση του Ονόματος Χώρου από την προσφεύγουσα. Η ανωτέρω απόφαση της ΔΕΣ, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην τρίτη σκέψη, δεσμεύει την ΕΕΤΤ. ΄Ετσι, αποκλειστικός δικαιούχος χρησιμοποιήσεως του ως άνω σήματος, ακόμη και στο διαδίκτυο, ήταν μόνον η καταγγέλουσα εταιρεία. Γι΄ αυτό η ΕΕΤΤ, νομίμως και ορθώς διέγραψε οριστικώς με την προσβαλλόμενη απόφαση το ΄Ονομα Χώρου με την κατάληξη .gr. ΄Οσα αντίθετα προβάλλει η προσφεύγουσα εταιρεία είναι αβάσιμα και απορριπτέα, καθώς και η προσφυγή στο σύνολό της. 

 

Το διαδίκτυο και η ηλεκτρονική επικοινωνία υπαλλήλων εταιρειών, Υποχρεώσεις εταιρειών.

 

Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα

ΑΠΟΦΑΣΗ 61/2004

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Οι εταιρείες υποχρεούνται να ενημερώνουν τους εργαζόμενους σε αυτές για τη χρήση του λογισμικού ηλεκτρονικού υπολογιστή.

Η χρήση του λογισμικού από τρίτο, πλην του εργαζόμενου χρήστη, πρέπει να γίνεται αποκλειστικά και μόνο για το σκοπό της παροχής από απόσταση υπηρεσιών υποστήριξης.

Η χρήση VNC θα πρέπει να είναι ελεγχόμενη από τον εργαζόμενο. Ο εργαζόμενος πρέπει να έχει τη δυνατότητα αλλαγής του κωδικού πρόσβασης και να ενημερώνεται απαραίτητα κάθε φορά που απαιτείται η πρόσβαση στον υπολογιστή του μέσω του VNC.

Ο εργαζόμενος πρέπει να διαθέτει τη δυνατότητα χρήσης χώρου στον οποίο δεν θα είναι επιτρεπτή η πρόσβαση τρίτων (π.χ. με τη χρήση διαμέρισης του δίσκου) ή/και κρυπτογράφησης αρχείων.

Οι εταιρείες πρέπει να λαμβάνουν όλα τα απαραίτητα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα ασφάλειας για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, τα οποία διακινούνται μέσω του δικτύου ή είναι αποθηκευμένα στους υπολογιστές της εταιρείας.

Οι εταιρείες δεν πρέπει να προβαίνουν σε καταγραφή των ιστοσελίδων που επισκέπτονται οι εργαζόμενοι για στατιστικούς λόγους, είναι όμως δυνατός ο περιορισμός των ιστοσελίδων, που μπορεί να επισκέπτεται ο εργαζόμενος.

Οι εταιρείες δεν πρέπει να προβαίνουν σε συλλογή και επεξεργασία δεδομένων, που αφορούν τις κλήσεις και γενικά τις επικοινωνίες (στις οποίες συμπεριλαμβάνεται το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο) στον χώρο εργασίας, παρά μόνον εφόσον αυτό είναι απολύτως αναγκαίο για την οργάνωση και τον έλεγχο της διεκπεραίωσης της συγκεκριμένης εργασίας, ή του κύκλου εργασιών και ιδίως τον έλεγχο των δαπανών.

Τα στοιχεία της επικοινωνίας, που καταχωρίζονται πρέπει να περιορίζονται στα απολύτως απαραίτητα και πρόσφορα δεδομένα για την επίτευξη των σκοπών αυτών.

Σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπεται η καταχώριση και επεξεργασία ολόκληρου του αριθμού, ή του συνόλου των στοιχείων της επικοινωνίας, ούτε στοιχείων από το περιεχόμενό τους.

 

Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα

ΑΠΟΦΑΣΗ 61/2004

Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, συνήλθε μετά από πρόσκληση του Προέδρου της σε τακτική συνεδρίαση την 21-10-2004 στο κατάστημά της αποτελούμενη από τον Δ. Γουργουράκη, Πρόεδρο, και τους Σ. Λύτρα, Α. Παπαχρίστου και Ν. Φραγκάκη, μέλη, και τα αναπληρωματικά μέλη Α. Πράσσο, Γ. Πάντζιου, η οποία είχε ορισθεί εισηγητής της υπόθεσης, και Α. Παπανεοφύτου, σε αναπλήρωση των τακτικών μελών Σ. Σαρηβαλάση, Α. Πομπόρτση και Ν. Παπαγεωργίου, αντίστοιχα, οι οποίοι αν και είχαν προσκληθεί νομίμως δεν προσήλθαν λόγω κωλύματος, προκειμένου να εξετάσει την υπόθεση που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρούσα χωρίς δικαίωμα ψήφου ήταν η Α. Χρυσοβελίδου ως γραμματέας.

Η Αρχή έλαβε υπόψη τα παρακάτω:

1. Με την από ......αναφορά του …..το Σωματείο Εργαζομένων στην εταιρεία .... έθεσε υπ' όψιν της Αρχής στοιχεία που σχετίζονται με τη λειτουργία του πληροφοριακού συστήματος της εταιρείας ........ και αφορούν τη δυνατότητα πρόσβασης του εργοδότη στους προσωπικούς υπολογιστές των εργαζομένων και ζήτησε από την Αρχή να εξετάσει τη νομιμότητα αυτής της διαδικασίας. Συγκεκριμένα το Σωματείο Εργαζομένων στην εταιρεία .... (α) κοινοποίησε στην Αρχή τις «Οδηγίες Χρήσης Ηλεκτρονικών Υπολογιστών» της εταιρείας προς τους εργαζόμενους και ζήτησε να ελέγξει τη νομιμότητα των όρων που αναφέρονται στο έντυπο αυτό, και (β) κατήγγειλε ότι στους προσωπικούς υπολογιστές των εργαζομένων στην εταιρεία είναι εγκατεστημένο το λογισμικό Virtual Network Computing (VNC), το οποίο δίνει τη δυνατότητα στο Τμήμα Πληροφορικής και Επικοινωνιών της εταιρείας αλλά και σε οποιονδήποτε τρίτο, ο οποίος διαθέτει τους κωδικούς πρόσβασης, όχι μόνον να βλέπει την οθόνη κάθε εργαζόμενου και να έχει πρόσβαση στους αποθηκευτικούς χώρους του προσωπικού υπολογιστή του, αλλά και να παίρνει τον έλεγχο και να χειρίζεται τον προσωπικό υπολογιστή του εργαζόμενου μέσω δικτύου (remote control). Κατόπιν αυτού το Σωματείο Εργαζομένων στην εταιρεία ..... ζήτησε τη γνώμη της Αρχής για τα εξής θέματα: α) Μπορεί ο κάθε εργαζόμενος να επικοινωνεί εσωτερικά και εξωτερικά της εταιρείας για προσωπικά του ζητήματα (στα πλαίσια του νόμου), χωρίς η εταιρεία να του δημιουργεί δεσμεύσεις και φόρμες; Μπορεί να χρησιμοποιεί τον προσωπικό του υπολογιστή ή είναι υποχρεωμένη η εταιρεία να διαθέσει μη ελεγχόμενους υπολογιστές για την εξυπηρέτηση της προσωπικής επικοινωνίας των εργαζόμενων, όταν το επιθυμούν; β) Μπορεί ο κάθε εργαζόμενος να εκτρέπει σε περίπτωση απουσίας του τα εισερχόμενα μηνύματα σε προσωπικό λογαριασμό ηλεκτρονικού ταχυδρομείου; γ) Σε περίπτωση που η εταιρεία είναι υποχρεωμένη να βάλει φραγή εισερχομένων μηνυμάτων ορισμένων Παροχέων Υπηρεσιών Διαδικτύου, είναι υποχρεωτικό να φράσσονται και τα προς συγκεκριμένους χρήστες υπηρεσιών αυτών των παροχέων εξερχόμενα μηνύματα των εργαζομένων; 2) Στη συνέχεια με το από ......έγγραφό του το Σωματείο Εργαζομένων στην εταιρεία ..... διαβίβασε στην Αρχή την από.....αναφορά του εργαζόμενου και εκλεγμένου μέλους της Επιτροπής Υγείας και Ασφάλειας Εργαζομένων εργαζομένου, με την οποία καταγγέλλει ότι την.......με ενέργειες της εταιρείας καταργήθηκε η εταιρική ηλεκτρονική διεύθυνση του, με αποτέλεσμα ο ίδιος να μην μπορεί να στέλνει ούτε να λαμβάνει μηνύματα. Ο καταγγέλλων ισχυριζόταν ότι ο λόγος της απαγόρευσης ήταν ότι έστελνε μακροσκελή μηνύματα σε μεγάλο αριθμό αποδεκτών. Επίσης καταγγέλλει ότι του απαγορεύθηκε η πρόσβαση στο διαδίκτυο, ενώ η προσωπική ηλεκτρονική διεύθυνσή του, είχε ήδη προστεθεί στη λίστα των απαγορευμένων διευθύνσεων, με αποτέλεσμα οι εργαζόμενοι της εταιρείας να μην μπορούν να στέλνουν ή/και να λαμβάνουν μηνύματα προς ή/και από αυτήν τη διεύθυνση. 3) Επί των ανωτέρω η εταιρεία ανέπτυξε τις απόψεις της με το από 20-1-2004 έγγραφό της προς την Αρχή και στη συνέχεια παρέσχε συμπληρωματικές διευκρινίσεις με το από 30-1-2004έγγραφό της. 4) Την 30-3-2004 με το με αρ. πρωτ.  έγγραφο ο εργαζόμενος … παρέσχε συμπληρωματικές διευκρινίσεις σχετικά με τα καταγγελλόμενα. Στο έγγραφο αυτό αναφέρει ότι το Τμήμα Πληροφορικής της εταιρείας μαζί με τη Διεύθυνση Διοικητικού, με τη σύμφωνη γνώμη της Διοίκησης της εταιρείας, παρακολουθούν συστηματικά τις επικοινωνίες των εργαζομένων. Συγκεκριμένα αναφέρει ότι (α) όλες οι ηλεκτρονικές επιστολές, που έρχονται στον ή φεύγουν από τον διακομιστή (server) της εταιρείας αντιγράφονται και παραμένουν στον διακομιστή, για αυθαίρετο χρονικό διάστημα, (β) καταγράφονται όλοι οι δικτυακοί τόποι που επισκέπτεται ο κάθε χρήστης, και (γ) τα ανωτέρω γίνονται μέσω της χρήσης ειδικού λογισμικού (VNC). 5) Κατά τη συνεδρίαση της 24-6-2004 της Αρχής η εταιρεία και ο εργαζόμενος Χ εκλήθησαν και ανέπτυξαν τις απόψεις τους.

Μετά από εξέταση όλων των παραπάνω στοιχείων και κατόπιν διαλογικής συζήτησης

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

1) Το άρθρο 8 § 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ) ορίζει τα εξής: «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». Το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ορίζει τα εξής: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του της κατοικίας και των επικοινωνιών του». Το άρθρο 8 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ορίζει τα εξής: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν». Το άρθρο 9Α του Συντάγματος ορίζει τα εξής: «Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών δεδομένων, όπως νόμος ορίζει». Το άρθρο 19 § 1 του Συντάγματος ορίζει τα εξής: «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλον τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο (...)». Το άρθρο 2 του Ν. 2472/97 ορίζει τα εξής: «Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως: δ) ''Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα'' ('επεξεργασία'), κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιείται από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο με ή χωρίς τη βοήθεια αυτοματοποιημένων μεθόδων και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα (...)». Το άρθρο 4 § 1 του Ν. 2472/97 ορίζει τα εξής: «Τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για να τύχουν νόμιμης επεξεργασίας πρέπει: α) Να συλλέγονται κατά τρόπο θεμιτό και νόμιμο για καθορισμένους, σαφείς και νόμιμους σκοπούς και να υφίστανται θεμιτή και νόμιμη επεξεργασία ενόψει των σκοπών αυτών. β) Να είναι συναφή, πρόσφορα και όχι περισσότερα από όσα κάθε φορά απαιτείται ενόψει των σκοπών της επεξεργασίας. Το άρθρο 5 § 1 του Ν. 2472/97 ορίζει τα εξής: «Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα επιτρέπεται μόνον όταν το υποκείμενο των δεδομένων έχει δώσει τη συγκατάθεσή του». Το άρθρο 21 § 1 του Ν. 2472/97 ορίζει τα εξής: «Η Αρχή επιβάλλει στους υπεύθυνους επεξεργασίας ή στους τυχόν εκπροσώπους τους τις ακόλουθες διοικητικές κυρώσεις, για παράβαση των υποχρεώσεών τους που απορρέουν από τον παρόντα νόμο και από κάθε άλλη ρύθμιση που αφορά την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα: α) Προειδοποίηση, με αποκλειστική προθεσμία για άρση της παράβασης. 2) Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει κρίνει σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ ότι η προστασία της «ιδιωτικής ζωής», που θεμελιώνεται στο άρθρο αυτό, δεν εξαιρεί την επαγγελματική ζωή των εργαζομένων και δεν περιορίζεται στη ζωή εντός του τόπου κατοικίας. Περαιτέρω, η Ομάδα Προστασίας των Προσώπων έναντι της Επεξεργασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, που ιδρύθηκε με το άρθρο 29 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών (Ομάδα Εργασίας του Άρθρου 29) στο Έγγραφο Εργασίας της 29-5-2002 για την επιτήρηση των ηλεκτρονικών επικοινωνιών στον τόπο εργασίας έκρινε ότι η έννοια του απορρήτου της αλληλογραφίας έχει διευρυνθεί για να περιλάβει την έννοια του απορρήτου των επικοινωνιών με σκοπό να εξασφαλίσει στην ηλεκτρονική επικοινωνία τον ίδιο βαθμό προστασίας με αυτόν της παραδοσιακής αλληλογραφίας. Επομένως, η Ομάδα Εργασίας έχει την άποψη ότι τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου έχουν τον ίδιο βαθμό προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων με το παραδοσιακό έγγραφο ταχυδρομείου. Επιπλέον, οι ηλεκτρονικές επικοινωνίες, που γίνονται από επιχειρηματικούς χώρους, μπορούν να καλύπτονται από τις έννοιες της «ιδιωτικής ζωής» και της «αλληλογραφίας» υπό την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Σε ό,τι αφορά τον βαθμό, στον οποίο η αρχή αυτή μπορεί να υπόκειται σε παρεκκλίσεις ή περιορισμούς, ιδίως όταν αντιμετωπίζει τα δικαιώματα και τις ελευθερίες των άλλων, οι οποίοι προστατεύονται με τον ίδιο τρόπο από τη Σύμβαση (π.χ. έννομα συμφέροντα του εργοδότη), σύμφωνα με την άποψη της Ομάδας Εργασίας του Άρθρου 29, «σε κάθε περίπτωση ο τόπος και η ιδιοκτησία των ηλεκτρονικών μέσων που χρησιμοποιούνται δεν αποκλείει το απόρρητο των επικοινωνιών και της αλληλογραφίας όπως ορίζεται σε θεμελιώδεις νομικές αρχές και νομοθετήματα». 3) Στο έντυπο υπό τον τίτλο «Οδηγίες Χρήσης Ηλεκτρονικών Υπολογιστών» που γνωστοποίησε η εταιρεία προς τους εργαζομένους της αναφέρεται ότι: α) Δεν επιτρέπεται η εγκατάσταση νέου λογισμικού ή η με οποιοδήποτε τρόπο τροποποίηση ρυθμίσεων του ήδη εγκατεστημένου λογισμικού των συστημάτων υπολογιστών της εταιρείας από τους χρήστες, χωρίς την άδεια του Τμήματος Πληροφορικής και Επικοινωνιών. β) Απαγορεύεται η με οποιοδήποτε τρόπο μεταβολή ή αλλοίωση των ρυθμίσεων των προγραμμάτων διαχείρισης ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, που βρίσκονται εγκατεστημένα στους υπολογιστές της εταιρείας. γ) Δεν επιτρέπεται η χρήση της υπηρεσίας του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου για την αποστολή μηνυμάτων σε μεγάλο αριθμό αποδεκτών εντός ή εκτός της εταιρείας και κυρίως για μη υπηρεσιακούς λόγους. δ) Η πρόσβαση στο διαδίκτυο μπορεί να γίνεται μόνον για υπηρεσιακούς λόγους, ενώ οι σελίδες, που επισκέπτονται οι χρήστες, καταγράφονται στα κεντρικά γραφεία για στατιστικούς λόγους. Περαιτέρω, η εταιρεία στο προαναφερθέν από 20-1-2004 έγγραφό της προς την Αρχή μεταξύ των άλλων αναφέρει ότι «...οι υπολογιστές και τα συστήματα που έχουν εγκατασταθεί χορηγούνται για να χρησιμοποιηθούν μέσα στο πλαίσιο της εργασίας των υπαλλήλων και με κοινούς για όλους κανόνες χρήσης τους (...) χωρίς την ύπαρξη των στοιχειωδών κανόνων, το όλο σύστημα θα καθίστατο άχρηστο και οι τεράστιες δαπάνες που έχουν επενδυθεί σ' αυτό παντελώς αδικαιολόγητες (...)». Στο ίδιο έγγραφο επισυνάπτεται «ενδεικτικά» το περιεχόμενο μερικών ηλεκτρονικών μηνυμάτων του εργαζομένου…. προκειμένου να αποδειχθεί ο ισχυρισμός της εταιρείας για καταχρηστική χρήση του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου εκ μέρους του. Επίσης, η εταιρεία στο από 30-1-2004 έγγραφό της αναφέρει ότι το λογισμικό VNC χρησιμοποιείται από το Τμήμα Πληροφορικής και Επικοινωνιών από τα μέσα του 1999, προκειμένου να εξασφαλίζεται η παροχή από απόσταση (μέσω του δικτύου της εταιρείας) «υπηρεσιών αρωγής» (help desk facilities) στους χρήστες. 4) Από τα προσκομισθέντα έγγραφα και τις απόψεις που ανέπτυξαν τα μέρη προφορικά ενώπιον της Αρχής προέκυψαν τα εξής: α) Η εταιρεία έχει εγκαταστήσει το VNC λογισμικό στους προσωπικούς υπολογιστές των εργαζομένων χωρίς να ενημερώσει τους εργαζόμενους για την εγκατάσταση και χρήση του λογισμικού, η οποία δίνει τη δυνατότητα σε οποιονδήποτε τρίτο, ο οποίος διαθέτει τους κωδικούς πρόσβασης, όχι μόνον να βλέπει την οθόνη και να έχει πρόσβαση στους αποθηκευτικούς χώρους του προσωπικού υπολογιστή του κάθε εργαζόμενου, αλλά και να παίρνει τον έλεγχο και να χειρίζεται τον προσωπικό υπολογιστή του εργαζόμενου μέσω δικτύου (remote control). Επιπλέον, απαγορεύει όσους εργαζόμενους γνωρίζουν την ύπαρξη του λογισμικού να τροποποιήσουν τους κωδικούς πρόσβασης, ώστε να είναι δυνατή η ελεγχόμενη από τον εργαζόμενο πρόσβαση στον προσωπικό του υπολογιστή, η οποία ικανοποιεί το σκοπό (παροχή από απόσταση υπηρεσιών υποστήριξης χρηστών), αφού σύμφωνα με τις «Οδηγίες Χρήσης Ηλεκτρονικών Υπολογιστών» της εταιρείας προς τους εργαζόμενους «Δεν επιτρέπεται η εγκατάσταση νέου λογισμικού ή η με οποιοδήποτε τρόπο τροποποίηση ρυθμίσεων του ήδη εγκατεστημένου λογισμικού των συστημάτων υπολογιστών της εταιρείας από τους χρήστες, χωρίς την άδεια του Τμήματος Πληροφορικής και Επικοινωνιών». β) Καταγράφονται οι δικτυακοί τόποι τους οποίους επισκέπτονται οι εργαζόμενοι. Σύμφωνα με τις «Οδηγίες Χρήσης Ηλεκτρονικών Υπολογιστών» της εταιρείας προς τους εργαζόμενους «Η πρόσβαση στο διαδίκτυο μπορεί να γίνεται μόνον για υπηρεσιακούς λόγους, ενώ οι σελίδες, που επισκέπτονται οι χρήστες, καταγράφονται στα κεντρικά γραφεία για στατιστικούς λόγους». γ) Η εταιρεία αναστέλλει χωρίς προηγούμενη ενημέρωση την εταιρική ηλεκτρονική διεύθυνση του εργαζομένου ..με αποτέλεσμα ο ίδιος να μην μπορεί να στέλνει ούτε να λαμβάνει μηνύματα. Ο λόγος της απαγόρευσης ήταν ότι ο εργαζόμενος Χ έστελνε μακροσκελή μηνύματα σε μεγάλο αριθμό αποδεκτών. Επίσης, η προσωπική ηλεκτρονική διεύθυνσή του …είχε ήδη προστεθεί στη λίστα των απαγορευμένων διευθύνσεων με αποτέλεσμα οι εργαζόμενοι της εταιρείας να μην μπορούν να στέλνουν ή/και να λαμβάνουν μηνύματα προς ή/και από αυτήν τη διεύθυνση. Επιπλέον, αμφισβητεί την δυνατότητα του εργαζόμενου να κάνει χρήση της προσωπικής του ηλεκτρονικής διεύθυνσης χωρίς την άδειά της. 5) Η χρήση λογισμικού με σκοπό την παροχή από απόσταση υπηρεσιών υποστήριξης χρηστών γίνεται κατά τρόπο, ο οποίος δεν διασφαλίζει τον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και των επικοινωνιών του εργαζόμενου και προσβάλλει κατάφορα την προσωπικότητά του. Τόσο η επιτήρηση σε πραγματικό χρόνο της δραστηριότητας του εργαζόμενου στον προσωπικό του υπολογιστή όσο και η πρόσβαση σε αποθηκευμένα δεδομένα στον υπολογιστή του, συνιστά επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. δ του ν. 2472/97. Η επεξεργασία αυτή δεν είναι νόμιμη, εφόσον γίνεται χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου και δεν υπόκειται σε καμία από τις εξαιρέσεις του άρθρου 5 παρ. 2. Η επεξεργασία δεδομένων επί τη βάσει της συγκατάθεσης είναι μεν νόμιμη αλλά, όπως διαπιστώνει η Αρχή (οδηγία 115/2001), η αφηρημένη κανονιστική διατύπωση δεν λαμβάνει υπόψη το στοιχείο της εξάρτησης στο πλαίσιο της σχέσης εργασίας. Το στοιχείο αυτό αποδυναμώνει την βαρύτητα της ελεύθερης συγκατάθεσης. Στη εν λόγω περίπτωση, η λήψη της συγκατάθεσης από τον εργαζόμενο θα πρέπει να συνοδευθεί από τη λήψη μέτρων από τον υπεύθυνο επεξεργασίας (τροποποίηση όρων χρήσης εξοπλισμού πληροφορικής και επικοινωνιών, διαμόρφωση πολιτικής ηλεκτρονικού ταχυδρομείου/διαδικτύου στο εσωτερικό της εταιρείας, συμμετοχή εκπροσώπων των εργαζομένων τόσο στην εφαρμογή της πολιτικής όσο και στη διερεύνηση τυχόν παραβιάσεων), έτσι ώστε με βάση την αρχή του σκοπού και της αναλογικότητας (άρθρο 4 παρ. 1 α και β) να διασφαλισθεί η προστασία της ιδιωτικής ζωής και των επικοινωνιών του εργαζομένου. Σε ό,τι αφορά την καταγραφή των ιστοσελίδων, που επισκέπτονται οι εργαζόμενοι, για στατιστικούς λόγους, υφίσταται παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, όπως καθιερώνεται στο άρθρο 4 παρ. 1 β, εφόσον τα δεδομένα, τα οποία συλλέγονται, είναι περισσότερα από όσα απαιτούνται εν όψει του σκοπού. Άλλωστε, σύμφωνα με το άρθρο Ε' παρ. 5 της οδηγίας. 115/2001 της Αρχής, η αρχή του σκοπού και της αναλογικότητας επιβάλλουν μόνο την μεμονωμένη και κατ' εξαίρεση συλλογή και επεξεργασία τέτοιων δεδομένων και εφόσον αυτό θεμελιώνεται σε ένα προφανές υπέρτερο έννομο συμφέρον του υπευθύνου επεξεργασίας (άρθρο 5 παρ. 2 ε). Από την αρχή της αναλογικότητας απορρέει επίσης η απαγόρευση της γενικής, συστηματικής και προληπτικής συλλογής και καταχώρισης των δεδομένων, που αφορούν την χρήση του Διαδικτύου. Σύμφωνα με το άρθρο Ε' παρ. 4 της οδηγίας. 115/2001 της Αρχής, η συλλογή και επεξεργασία δεδομένων, που αφορούν τις κλήσεις και γενικά επικοινωνίες (στις οποίες συμπεριλαμβάνεται το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο) στο χώρο εργασίας, επιτρέπεται εφόσον είναι απολύτως αναγκαία για την οργάνωση και τον έλεγχο της διεκπεραίωσης της συγκεκριμένης εργασίας ή του κύκλου εργασιών και ιδίως τον έλεγχο των δαπανών. Τα στοιχεία της επικοινωνίας που καταχωρίζονται πρέπει να περιορίζονται στα απολύτως απαραίτητα και πρόσφορα δεδομένα για την επίτευξη των σκοπών αυτών. Σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπεται η καταχώριση και επεξεργασία ολόκληρου του αριθμού ή του συνόλου των στοιχείων της επικοινωνίας ούτε στοιχείων από το περιεχόμενό τους, τα οποία δεν επιτρέπεται να συλλεγούν παρά μόνον με άδεια της Δικαστικής Αρχής και εφόσον τούτο επιβάλλεται για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Επομένως, η πρόσβαση και η καταγραφή στοιχείων ηλεκτρονικής επικοινωνίας όπως, οι παραλήπτες και το περιεχόμενο της ηλεκτρονικής επικοινωνίας των εργαζομένων της εταιρείας, δεν είναι νόμιμη, και τέτοια στοιχεία δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τον έλεγχο της συμπεριφοράς των εργαζομένων. Σύμφωνα με τα ανωτέρω η Αρχή πρέπει, βάσει του άρθρου 21 § 1 περ. α του Ν. 2472/97, να απευθύνει στην εταιρεία προειδοποίηση για την άρση των παραβάσεων που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσας.

Για τους λόγους αυτούς

1) Η Αρχή απευθύνει προειδοποίηση στην εταιρεία ....... να προβεί στις εξής ενέργειες:

α) Να ενημερώσει τους εργαζόμενους σε αυτήν για τη χρήση του λογισμικού κατά τρόπο ιδιαίτερα σαφή και κατανοητό σε όλους (π.χ. με το άνοιγμα του υπολογιστή να εμφανίζεται μήνυμα την οθόνη).

β) Η χρήση του λογισμικού VNC από τρίτο πλην του εργαζόμενου χρήστη πρέπει να γίνεται αποκλειστικά και μόνο για το σκοπό της παροχής από απόσταση υπηρεσιών υποστήριξης. Επιπλέον, η χρήση του θα πρέπει να είναι ελεγχόμενη από τον εργαζόμενο (π.χ. ο εργαζόμενος να έχει τη δυνατότητα αλλαγής του κωδικού πρόσβασης και να ενημερώνεται απαραίτητα κάθε φορά που απαιτείται η πρόσβαση στον υπολογιστή του μέσω του VNC).

γ) Οι εργαζόμενοι πρέπει να διαθέτουν τη δυνατότητα χρήσης χώρου στον οποίο δεν θα είναι επιτρεπτή η πρόσβαση τρίτων (π.χ. με τη χρήση διαμέρισης του δίσκου) ή/και κρυπτογράφησης αρχείων.

2) Η Αρχή απευθύνει προειδοποίηση στην εταιρεία ........ να λάβει όλα τα απαραίτητα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα ασφάλειας για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, τα οποία διακινούνται μέσω του δικτύου ή/και είναι αποθηκευμένα στους υπολογιστές της εταιρείας. Ειδικότερα, πρέπει να εκπονήσει μελέτη επικινδυνότητας και πολιτική ασφάλειας και να υποβάλει τα σχετικά κείμενα στην Αρχή σε διάστημα 3 μηνών. Επιπλέον, θα πρέπει να υποβληθεί στην Αρχή το νέο κείμενο «Οδηγίες Χρήσης Ηλεκτρονικών Υπολογιστών», το οποίο θα προκύψει μετά την πραγματοποίηση των ανωτέρω συστάσεων.

3) Η Αρχή απευθύνει προειδοποίηση στην εταιρεία ......... να μην προβαίνει σε καταγραφή των ιστοσελίδων που επισκέπτονται οι εργαζόμενοι για στατιστικούς λόγους, ενώ είναι δυνατός ο περιορισμός των ιστοσελίδων που μπορεί να επισκέπτεται ο εργαζόμενος.

4) Η Αρχή απευθύνει προειδοποίηση στην εταιρεία .......... να μην προβαίνει σε συλλογή και επεξεργασία δεδομένων, που αφορούν τις κλήσεις και γενικά τις επικοινωνίες (στις οποίες συμπεριλαμβάνεται το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο) στον χώρο εργασίας, παρά μόνον εφόσον αυτό είναι απολύτως αναγκαίο για την οργάνωση και τον έλεγχο της διεκπεραίωσης της συγκεκριμένης εργασίας ή του κύκλου εργασιών και ιδίως τον έλεγχο των δαπανών. Τα στοιχεία της επικοινωνίας που καταχωρίζονται πρέπει να περιορίζονται στα απολύτως απαραίτητα και πρόσφορα δεδομένα για την επίτευξη των σκοπών αυτών. Σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπεται η καταχώριση και επεξεργασία ολόκληρου του αριθμού ή του συνόλου των στοιχείων της επικοινωνίας ούτε στοιχείων από το περιεχόμενό τους.

 

Άρση του Απορρήτου των Επικοινωνιών από τα όργανα της Δικαιοσύνης.

 

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ EΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ 8/2009

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει

α) την επικοινωνία μέσω του διαδικτύου

β) τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λ.π.)

Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, Δικαστικά Συμβούλια και Δικαστήρια δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξης, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα «εξωτερικά στοιχεία» της επικοινωνίας και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.

Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή, ούτε νομιμοποιείται, ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης.

Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών δεν μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για την συμμόρφωση τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της.

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ EΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ 8/2009

Α. Με το άρθρο 26 του Συντάγματος ορίζεται ότι η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση και η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού, από τον οποίο πηγάζουν όλες οι εξουσίες (άρθρο 1), ενώ με το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι η δικαιοσύνη απονέμεται από τα δικαστήρια που απολαμβάνουν λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας.

Περαιτέρω με το άρθρο 101Α του Συντάγματος ορίζεται ότι όπου από το Σύνταγμα προβλέπεται η συγκρότηση και λειτουργία ανεξάρτητης αρχής, τα μέλη της διορίζονται με ορισμένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόμος ορίζει, ενώ με τα άρθρα 6 παρ. 1, 19 παρ. 1, 2 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζονται τα ακόλουθα : «άρθρο 6 παρ. 1 «Κανένας δεν συλλαμβάνεται, ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή η προφυλάκιση. Εξαιρούνται τα αυτόφωρα εγκλήματα», άρθρο 19 παρ. 1: «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερο σοβαρών εγκλημάτων», παρ. 2: «Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ. 1».

Αρθρο 20 παρ. 1: «Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του, όπως νόμος ορίζει».

Με το άρθρο 6 παρ. 1 στ' του άνω Νόμου 3115/2003, με τον οποίο συστήθηκε η εκ του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντάγματος προβλεπομένη Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), ορίζεται ότι : «στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/1994 η Α.Δ.Α.Ε. υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμοδίων δικαστικών αρχών», ενώ με το άρθρο 9 του αυτού νόμου ορίζονται τα ακόλουθα : «Με Προεδρικό Διάταγμα που εκδίδεται, ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Δικαιοσύνης, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών και γνώμη της Α.Δ.Α.Ε., ρυθμίζονται οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρμόδιες δικαστικές και εισαγγελικές αρχές και ειδικότερα ο καθορισμός των στοιχείων στα οποία επιτρέπεται η πρόσβαση, η τεχνική μέθοδος πρόσβασης στα στοιχεία και το είδος του χρησιμοποιουμένου τεχνολογικού εξοπλισμού, οι υποχρεώσεις των παροχών υπηρεσιών επικοινωνίας, η τεχνική μέθοδος λήψης, αναπαραγωγής και μεταβίβασης των στοιχείων, όπως και οι εγγυήσεις για τη χρήση και καταστροφή τους, η διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών από άποψη τεχνική, από άποψη αρμοδίων εξουσιοδοτημένων προσώπων.....καθώς και κάθε άλλο θέμα ειδικού, τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα, το οποίο άπτεται της εγγύησης και διασφάλισης της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών».

Τέλος, με τα άρθρα 243 παρ. 1 και 2, 251 και 276 παρ. 1 του Κ,Ποιν.Δ. ορίζονται τα ακόλουθα : «άρθρο 243 παρ. 1 και 2 : «Η προανάκριση ενεργείται από οποιονδήποτε ανακριτικό υπάλληλο μετά γραπτή παραγγελία του εισαγγελέα. , Αν από την αναβολή απειλείται άμεσος κίνδυνος ή αν πρόκειται για αυτόφωρο κακούργημα ή πλημμέλημα, τότε όλοι οι κατά το άρθρο 33 ανακριτικοί υπάλληλοι είναι υποχρεωμένοι να επιχειρούν όλες τις προανακριτικές πράξεις που είναι αναγκαίες για να βεβαιωθεί η πράξη και να ανακαλυφθεί ο δράστης, έστω και χωρίς προηγούμενη παραγγελία του εισαγγελέα...», άρθρο 251 : «Ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι που αναφέρονται στο άρθρο 33, όταν λάβουν παραγγελία του εισαγγελέα και στις περιπτώσεις του άρθρο 243 παρ. 2 αυτεπαγγέλτως, οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν πληροφορίες για το έγκλημα και τους υπαιτίους του, να εξετάζουν μάρτυρες και κατηγορούμενους, να μεταβαίνουν επί τόπου για ενέργεια αυτοψίας, .να διεξάγουν έρευνες, να καταλαμβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ο,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήματος», άρθρο 275 παρ. 1 : «Προκειμένου για αυτόφωρα κακουργήματα και πλημμελήματα οι ανακριτικοί υπάλληλοι του άρθρου 33 καθώς και κάθε αστυνομικό όργανο έχουν υποχρέωση, ενώ οποιοσδήποτε πολίτης το δικαίωμα, να συλλάβουν το δράστη τηρώντας τις διατάξεις του Συντάγματος και του άρθρου 279 του Κώδικα για την άμεση προσαγωγή του στον Εισαγγελέα».

Β. Από το γράμμα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, σε συνδυασμό μεταξύ τους, προκύπτουν τα ακόλουθα :

Η προστασία του απορρήτου αποσκοπεί στη διασφάλιση της ελεύθερης προσωπικής επικοινωνίας και προϋποθέτει δύο τουλάχιστον πρόσωπα, ήτοι τον αποστολέα και τον παραλήπτη. Βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας είναι η μυστικότητα του περιεχομένου, η εγγύηση δηλ. ότι το μήνυμα έφθασε στον παραλήπτη χωρίς να γνωστοποιηθεί σε τρίτους. Το άρθρο 19 του Συντάγματος, προεκτείνοντας τη lato sensu προσωπική ελευθερία, καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα, ενώ το άρθρο 14 προστατεύει την επικοινωνία σε δημοσιότητα.

Το εκ του άρθρου 19 του Συντάγματος δικαίωμα έχει δύο συνιστώσες :

Πρώτον, την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας μέσω επιστολών ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο,

Δεύτερο, το απόρρητο όλων αυτών των μορφών επικοινωνίας, εφόσον όσοι επικοινωνούν θέλησαν να διατηρήσουν τη μυστικότητα και έλαβαν τα κατάλληλα προς τούτο μέτρα π.χ. τοποθέτηση επιστολής σε κλειστό φάκελο. Αντιθέτως εάν ουδείς εκ των επικοινωνούντων θέλει τη μυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέμα απορρήτου των ανταποκρίσεων αλλά ελευθερίας της έκφρασης. Αν τη θέλει ο ένας εκ των δύο τότε ως προστατευτέο αγαθό θα δύναται να θεωρηθεί ο ιδιωτικός βίος του επιθυμούντος τη μυστικότητα (Κ. Χρυσόγονος Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα εκδ. 2002, σελ. 238, Α. Μάνεσης Ατομικές Ελευθερίες εκδ. α' 1978 σελ. 164).

Όπως προκύπτει σαφώς από τη διατύπωση του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α' Συντ,, το απόρρητο προστατεύεται για κάθε μέσο επικοινωνίας υπαρκτό ή μελλοντικό, εφόσον το μέσον αυτό είναι από τη φύση του κατάλληλο για τη διεξαγωγή της επικοινωνίας μέσα σε οικειότητα, έστω και υπό την προϋπόθεση ότι οι επικοινωνούντες έλαβαν ειδικά μέτρα για το σκοπό αυτό. Εκ τούτων παρέπεται ότι υπάρχει απόρρητο π.χ. στην επικοινωνία μέσω fax, όχι όμως και στην επικοινωνία μέσω του Internet αφού η τελευταία είναι εξ ορισμού επικοινωνία σε δημοσιότητα (Κ. Χρυσόγονος ενθ' ανωτέρω σελ. 239, Απόστολος Παπακωνσταντίνου Το Συνταγματικό Δικαίωμα συμμέτοχος στην κοινωνία της πληροφορίας Επιθεώρηση Δημοσίου και Διοικητικού Δικαίου 2006 σελ. 233 επ. και ιδία 242). Το διαδίκτυο είναι εξ ορισμού χώρος ελεύθερης έκφρασης και η δημιουργία ή άλλως κατασκευή ιστοσελίδας σ' αυτό είναι ελεύθερη σε οποιονδήποτε.

Τούτο άλλωστε προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 5Α παρ. 2 του Συντάγματος, με την οποία θεσπίζεται τα ατομικό δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας και με την οποία ορίζονται τα ακόλουθα «Καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσης τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουμένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19». Είναι, βεβαίως, αυτονόητο ότι υπάρχει απόρρητο και στην επικοινωνία μέσω Internet εάν έχει χρησιμοποιηθεί ειδική διαδικασία διαφύλαξης του απορρήτου. Τούτο π.χ. ισχύει όταν μέσω της ιστοσελίδας έχει δημιουργήσει κάποιος ένα απόρρητο προφίλ στο οποίο θα έχει δικαίωμα πρόσβασης ο ίδιος και κάποιο ή κάποια συγκεκριμένα πρόσωπα που έχει επιλέξει και έχουν τα απαραίτητα «κλειδιά». Εκ των ανωτέρω κατά λογική αναγκαιότητα παρέπεται ότι στην περίπτωση τελέσεως οποιουδήποτε εγκλήματος μέσω του διαδικτύου (Internet) και εν όψει του ότι τα συνθέτοντο αυτό (το έγκλημα) στοιχεία (δημοσίευμα υβριστικό, φωτογραφίες παιδικής πορνογραφίας, απόφαση ή εκδήλωση βουλήσεως ανηλίκου για αυτοκτονία κ.λ..), έχουν καταστεί κοινά και προσιτά σε οποιονδήποτε χρήστη η διαχειριστή ιστοσελίδας, δεν απαιτείται άδεια οποιασδήποτε αρχής και προεχόντως της αρχής προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών προκειμένου να εξακριβωθεί και να εντοπισθεί τόσο το ηλεκτρονικό ίχνος της εγκληματικής πράξεως όσο και το πρόσωπο, το οποίο κρύπτεται πίσω από το ηλεκτρονικό ίχνος.

Συνεπώς, οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο τα δικαστικά συμβούλια και τα δικαστήρια, στα πλαίσια των ερευνών για τη διακρίβωση τελέσεως ενός εγκλήματος και του δράστη, δικαιούνται να ζητούν από Ιnternet τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.

Τα τελευταία ισχύουν πολύ περισσότερο επί αυτοφώρων εγκλημάτων, εν όψει, αφ' ενός της δυνατότητας και του κινδύνου εξαφανίσεως ενός ηλεκτρονικού ίχνους ανά πάσα στιγμή και αφ' ετέρου των ρηθέντων δικαιωμάτων και καθηκόντων των εισαγγελικών, ανακριτικών, προανακριτικών αρχών αλλά και των αστυνομικών οργάνων επί αυτοφώρων εγκλημάτων (σύλληψη δραστών και εξασφάλιση των αποδεικτικών μέσων από τα οποία να βεβαιώνεται η έκνομη συμπεριφορά τους).

Ούτε όμως περαιτέρω απαιτείται άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα καθόσον η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων, ούτε καλύπτεται από αυτήν. Ούτε περαιτέρω η αποκάλυψη και επιβεβαίωση της εγκληματικής συμπεριφοράς και του δράστου είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αποτελεί προσβολή της προσωπικότητας και παραβίαση των προσωπικών δεδομένων.

Τόσο η διάταξη του άρθρου 5Α του Συντάγματος όσο και πολύ περισσότερο οι διατάξεις του Ν, 2472/1Θ97 δεν εκτείνονται στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας και στο πλαίσιο απονομής της ποινικής δικαιοσύνης, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 7 Α παρ. 1 περιπτ στ' του άνω νόμου που προστέθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 3090/2002 (περί των ανωτέρω βλ. πλείονα στην υπ' αριθμ. 4450/06 Γνωμ., 14/2007 γνωμοδότηση μας).

Αντίθετη εκδοχή θα οδηγεί στην υπόθαλψη των εγκληματιών και των εγκλημάτων, τα οποία τελούνται μέσω του διαδικτύου (Internet), το οποίο έτσι θα καθίσταται ο παράδεισος του ηλεκτρονικού εγκλήματος. Πέραν τούτου δημιουργεί και θα δημιουργεί προβλήματα στη συνεργασία, με αστυνομικές αρχές άλλων χωρών, οι οποίες (αστυνομικές αρχές) διαβιβάζουν μέσω της Interpol και της Europol αιτήματα που αφορούν υποθέσεις αδικημάτων τελουμένων ή τελεσθέντων μέσω του διαδικτύου στην ημεδαπή ή αλλοδαπή.

Γ. I. Συναφές με το ανωτέρω θέμα είναι και το θέμα της εκτάσεως του απορρήτου της επικοινωνίας. Κατά την έννοια και το σκοπό της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος το απόρρητο αφορά στο περιεχόμενο της επιστολής και των εν γένει ανταποκρίσεων και όχι στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, π.χ. τα στοιχεία του αποστολέα ή του αποδέκτη. Τούτο σημαίνει ότι είναι επιτρεπτή η αποκάλυψη των στοιχείων εκείνων που κάνουν π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα και εν γένει διαπράττουν εγκλήματα μέσω οιουδήποτε μέσου επικοινωνίας.

Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για παραβίαση του απορρήτου, αφού δεν υπάρχει βούληση των επικοινωνούντων, να παραμείνει η συνομιλία τους μυστική, το δε κύκλωμα παύει να είναι κλειστό ύστερα από αίτηση του ενός από τους ανταποκριτές [Μάνεσης, «Ατομικές Ελευθερίες», σελ, 167, Γ. Α, Μαγκάκης : «Περί της προστασίας του απορρήτου των τηλεφωνημάτων» Ποιν. Χρ. ΙΔ 10 επ.: Γ. Καραμάνος «Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας» ΝοΒ 20-21, 1137, Γνωμοδοτήσεις Εισ. ΑΠ 36/1969 (Σακελλαρίου) και 31/1952 (Κόλλιας) ΠΟΙΝ, ΧΡ, 195Θ, σελ.56 και 1952 σελ, 457].

Με την άνω ορθή αυτή θέση έχει στοιχηθεί και η Ανεξάρτητη Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, με την υπ' αριθμ. 79/ 2002 Γνωμοδότηση της. Απαντώντας με την τελευταία σε έγγραφο τηλεφωνικής εταιρίας για το τι πρέπει η τελευταία να πράξει εάν της ζητείται με έγγραφο από Εισαγγελείς ή πολίτες η ανακοίνωση προσωπικών δεδομένων συνδρομητών (ονοματεπώνυμο, αριθμός κλήσης, διεύθυνση κατοικίας κλπ.), καταλήγει μετά την απάντηση που δίνει επί του ερωτήματος, ως ακολούθως «Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής π.χ συνομιλίας για την οποία έχει εφαρμογή το άρθρο 19 του Συντάγματος και όχι ο Ν, 2225/1994» (Ποιν. Δικ. 2003, 799). Δέχεται δηλ. ανενδοιάστως ότι όλα τ' άλλα στοιχείο δεν εμπίπτουν στο προστατευόμενο από το άρθρο 19 του Συντάγματος απόρρητο.

Τέλος, ο Αρειος Πάγος με την υπ' αριθμ. 570/2006 απόφαση του δέχθηκε ότι το συνταγματικό απόρρητο των επικοινωνιών καλύπτει μόνον το περιεχόμενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία των επικοινωνιών.

Είναι προφανές, ενόψει των ανωτέρω, ότι η όποια αντίθετη θέση δεν δύναται να εύρει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος.

Πέραν όμως των ως άνω εκτεθέντων η μη αποδοχή των ανωτέρω θα είχε ως συνέπεια:

1. Την παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 20 του Συντάγματος, αφού οι πολίτες οι οποίοι δέχονται π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα ή έχουν εξαπατηθεί μέσω τηλεφωνημάτων, θα εστερούντο του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας από τα δικαστήρια, αφού δεν θα ήταν εφικτή η αποκάλυψη των δραστών. Και δεν θα ήταν εφικτή διότι τα εγκλήματα κατά της τιμής αλλά και γενικότερα τα πλείστα των σε βαθμό πλημμελήματος διωκομένων καθώς και πολλά κακουργήματα δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των εγκλημάτων για τα οποία, σύμφωνα με το Ν. 2225/1994, είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.

2. Την παραβίαση της υπό της διατάξεως του άρθρου 25 του Συντάγματος καθιερωθείσα με την αναθεώρηση του 2001 αρχή της αναλογικότητας, Τούτο διότι το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν. 2225/1994, όσον αφορά το περιεχόμενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώματος και ορθώς θεσπίσθηκε, θα επεκτεινόταν και σε στοιχεία της επικοινωνίας δευτερεύοντα, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία, χωρίς μάλιστα αποχρώντα λόγο, με συνέπεια να καθίσταται έκδηλη η από πλευράς του νομοθέτη παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Και όχι μόνον τούτο.

Η θέση αυτή θα οδηγούσε στο ανέφικτο της διώξεως εγκληματιών που έχουν τελέσει εγκληματικές πράξεις, άλλες εκτός από εκείνες για τις οποίες είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, σύμφωνα με το Ν, 2225/1994 και εντεύθεν στην (συγ)κάλυψη και υπόθαλψη εγκληματικών πράξεων και εγκληματιών, οι οποίοι θα ήταν δυνατόν να αποκαλυφθούν ευχερώς μέσω των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας, περαιτέρω δε στην στέρηση του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας για τους παθόντες.

Δ. I. Τα ανωτέρω υπό στοιχεία Α και Β εκτεθέντα καθιστούν πρόδηλα τα ακόλουθα :

1) Οι διατάξεις του Π.Δ. 47/ 2005, εκδοθέντος κατ' εξουσιοδότηση των Ν. 2225/1994 και 3115/2003 (άρθρο 9) με τις οποίες επεκτείνεται το απόρρητο των επικοινωνιών α) στις επικοινωνίες μέσω διαδικτύου (Internet) και β) στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (αριθμός κλήσεως, στοιχεία καλούντος και καλουμένου, ώρα κλήσεως κ.λ.π.) είναι ανίσχυρες διότι αα) έρχονται σε αντίθεση προς το άρθρο 19 του Συντάγματος, ββ) έχουν εκδοθεί καθ' υπέρβαση νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, αφού ούτε από τις διατάξεις του Ν 2225/1994 ούτε οπό τις διατάξεις του Ν. 3115/2003 παρέχεται εξουσιοδότηση να προσδιορισθεί με Π.Δ. η έκταση του απορρήτου της επικοινωνίας και τι αυτό καλύπτει, ενώ εξ άλλου με τις διατάξεις των ανωτέρω νόμων δεν ορίζεται ότι το απόρρητο της επικοινωνίας καλύπτει και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής.

2) Η ψήφιση του Ν. 3471/2006 «προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/1997», με τον οποίο ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατ' ουδέν επηρεάζει τα ως άνω εκτεθέντα, μολονότι στο απόρρητο των επικοινωνιών εντάσσει με το άρθρο 4 και τα δεδομένα κίνησης στα οποία περιλαμβάνονται και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Τούτο διότι με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος». Ομως με το άρθρο 19 του Συντάγματος, όπως εξετέθη, δεν προστατεύονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, αλλά μόνον το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Η διάταξη, εξ άλλου, του άρθρου 19 του Συντάγματος υπερισχύει της διατάξεως του άρθρου 4 του έχοντος απλώς αυξημένη τυπική ισχύ Ν. 3471/2006 με την οποία ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002.

Εκ τούτου παρέπεται ότι θέμα άρσεως του απορρήτου μιας επικοινωνίας, ως προς τα εξωτερικά αυτής στοιχεία, με την υπό του Ν. 2225/ 1994 προβλεπομένη διαδικασία δεν δύναται να τεθεί, αφού αυτά δεν καλύπτονται από τη διάταξη του άρθρου 19 του Συντάγματος.

Αυτά δε ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ένα εκβιαστικό, απειλητικό, υβριστικό ή παραπλανητικό τηλεφώνημα δεν συνιστά ιδιωτική συζήτηση, ώστε να προστατεύεται και ως προς το περιεχόμενο του και συνεπώς το θύμα, δηλ. ο καθού απευθύνονται π.χ. οι ύβρεις, οι απειλές κατά της ζωής του ή των μελών της οικογένειας ή του λειτουργήματος ή της επιχειρήσεως του, έχει δικαίωμα, με βάση τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, να το μαγνητοφωνήσει και να χρησιμοποιήσει τη μαγνητοταινία ως αποδεικτικό μέσο (Κ. Χρυσόγονος ενθ' άνω σελ. 242).

Στην περίπτωση, εξ άλλου, κατά την οποία με τη χρήση ενός μέσου επικοινωνίας, π.χ. του τηλεφώνου, τελούνται υπό του χρήστη εγκλήματα (π.χ. υβριστικό, απειλητικό ή απατηλό τηλεφώνημα κ.λ.π.) δεν δύναται να υπάρξει προστασία ούτε με την επίκληση του άρθρου 9 παρ. 1 του Συντάγματος, καθόσον όπως εξετέθη ανωτέρω (βλ. στοιχ. Β) η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων και ούτε τέλος καλύπτεται από αυτήν.

Ε. I. Η δικαστική λειτουργία είναι μια των τριών συντεταγμένων εξουσιών, το πλαίσιο της λειτουργίας, της δικαιοδοσίας και των αρμοδιοτήτων της οποίας ορίζεται προεχόντως από το Σύνταγμα και δεν υπόκειται ούτε στις άλλες δύο εξουσίες (λειτουργίες) ούτε πολύ περισσότερο σε οποιαδήποτε από τις ανεξάρτητες αρχές. Αντιθέτως, οι ανεξάρτητες αρχές υπόκεινται στη Δικαστική Λειτουργία, αφού οι αποφάσεις ελέγχονται από αυτή και προεχόντως από το ΣτΕ.

Την απόφαση της Δικαστικής αρχής για την άρση του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας, όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 19 του Συντάγματος και τον εκάστοτε ισχύοντα εκτελεστικό νόμο, και το εάν η άρση έγινε συννόμως, αρμόδια να κρίνει είναι μόνον η ίδια η δικαιοσύνη μέσω των οργάνων της (Εισαγγελέων, Ανακριτών, Δικαστικών Συμβουλίων, Δικαστηρίων). Η συσταθείσα με το Ν. 3115/2003 Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, ούτε νομιμοποιείται, ούτε δικαιούται να ελέγξει, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως το εάν η δικαιοσύνη δια των οργάνων άσκησε συννόμως ή μη το δικαίωμα άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών, ενώ η θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγματικής Τάξεως.

II. Εφ' όσον τα όργανα της Δικαστικής Λειτουργίας κρίνουν ότι συντρέχει λόγος άρσεως του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας και ζητούν σχετικά στοιχεία από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.) αυτοί οφείλουν να τα παραδίδουν χωρίς να δύνανται να αρνηθούν την παράδοση των στοιχείων, επειδή κατά την κρίση τους το αίτημα δεν είναι σύννομο.

Η αρχή διασφαλίσεως του απορρήτου των επικοινωνιών δεν δικαιούται να ζητήσει εξηγήσεις από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.) για την παράδοση των στοιχείων στα όργανα της Δικαιοσύνης, ούτε πολύ περισσότερο δικαιούται να ζητήσει να ελέγξει τι και ποια στοιχεία παρεδόθησαν στη Δικαιοσύνη. Θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγματικής Τάξεως.

Οι πάροχοι υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π), σε περίπτωση αποστολής τέτοιου αιτήματος από την Αρχή, υποχρεούνται να απαντήσουν μόνο ότι τα στοιχεία παρεδόθησαν στα όργανα της Δικαιοσύνης κατόπιν αιτήματος τους, αναφέροντας απλώς και μόνον τους αριθμούς των διατάξεων ή βουλευμάτων, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει σαφώς από το άρθρο 7 του Ν. 3674/2008 «Ενίσχυση του θεσμικού πλαισίου διασφάλισης του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας». Η Αρχή, εξ άλλου, υποχρεούται και έχει καθήκον να σεβασθεί τ' ανωτέρω, εφ' όσον δε εμμένει στο αίτημα της και θέτει περαιτέρω με οποιονδήποτε τρόπο θέματα ευθύνης των παροχών (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.), είναι προφανές ότι ενεργεί καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοσίας της, ότι υπεισέρχεται σε θέματα που αποτελούν αντικείμενο της Δικαιοσύνης και ότι, συνεπώς, ευχερώς δύναται να τεθεί θέμα παραβάσεως καθήκοντος των μελών της.

ΣΤ. Απ' όλα τα μέχρι τούδε εκτεθέντα συνάγονται αβιάστως τα ακόλουθα :

1) Το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει α) την επικοινωνία μέσω του διαδικτύου (Internet) και β) τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λ.π.)

2) Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο τα Δικαστικά Συμβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών Επικοινωνίας, μέσω του διαδικτύου (Internet) τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα «εξωτερικά στοιχεία» της επικοινωνίας και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.

3) Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή ούτε νομιμοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όμως περαιτέρω η ρηθείσα Αρχή μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη, σε κάθε περίπτωση, συμμόρφωση τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της.

Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Σανιδάς. 

 

Ανάρτηση, Δημοσίευση, στο διαδίκτυο δικαστικών αποφάσεων.

 

ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ 2/2006

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Ο δημόσιος χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων, το δικαίωμα πληροφόρησης καθενός για την εφαρμογή του δικαίου από τα εθνικά δικαστήρια καθώς και η ανάγκη παρακολούθησης της νομολογίας για σκοπούς επιστημονικούς αλλά και για την εκπλήρωση ειδικού έννομου συμφέροντος κάποιου προσώπου ως προς συγκεκριμένη δικαστική απόφαση, ή πράξη, επιβάλλει την τήρηση σχετικού αρχείου δικαστικών αποφάσεων καθώς και την παροχή δυνατότητας πρόσβασης σε κάθε ενδιαφερόμενο.

Ο σκοπός της επιστημονικής πληροφόρησης και τεκμηρίωσης της νομολογίας καθώς και ο δημόσιος χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων ικανοποιείται πλήρως με την προηγούμενη ανωνυμοποίηση των στοιχείων των φυσικών προσώπων (ονοματεπώνυμα, διευθύνσεις, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο από το οποίο θα μπορούσε εμμέσως να προκύψει η ταυτότητα των φυσικών προσώπων).

 Η ανωτέρω υποχρέωση δεν καταλαμβάνει την σύνθεση του δικαστηρίου και τους πληρεξούσιους δικηγόρους.

Η δημοσίευση των δικαστικών αποφάσεων και πράξεων του Συμβουλίου της Επικρατείας στο διαδίκτυο με ευθύνη του ιδίου του Δικαστηρίου θα πρέπει να πραγματοποιείται, αφού πρώτα ανωνυμοποιηθούν τα στοιχεία των φυσικών προσώπων (ονοματεπώνυμα, διευθύνσεις, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο από το οποίο θα μπορούσε εμμέσως να προκύψει η ταυτότητα των φυσικών προσώπων) πλην των στοιχείων που αφορούν τα πρόσωπα της σύνθεσης του δικαστηρίου καθώς και των πληρεξουσίων δικηγόρων, εφ όσον ως προς τις τελευταίες κατηγορίες προσώπων υπερισχύει ο δημόσιος ρόλος τους κατά τη διεξαγωγή της δίκης και επίσης, η αναφορά του ονοματεπωνύμου δεν συνδέεται με περαιτέρω πληροφορίες όπως στην περίπτωση των διαδίκων ή άλλων εμπλεκόμενων μερών.

Στην υποχρέωση ανωνυμοποίησης δεν υπάγεται η αναφορά του αριθμού πρωτοκόλλου εγγράφων της Διοίκησης τα οποία μνημονεύονται στη δικαστική απόφαση ή πράξη, εφόσον από μόνη την αναφορά του εγγράφου δεν προκύπτουν αμέσως τα στοιχεία του φυσικού προσώπου στο οποίο αυτό αναφέρεται.

ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ 2/2006

Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, συνήλθε μετά από πρόσκληση του Προέδρου της σε τακτική συνεδρίαση την 27-7-2006 στο κατάστημά της αποτελούμενη από τον Δ. Γουργουράκη, Πρόεδρο, και τους Σ. Σαρηβαλάση, Ν. Φραγκάκη, Λ. Κοτσαλή, Φ. Δωρή, Α. Παπανεοφύτου, μέλη, προκειμένου να γνωμοδοτήσει σχετικά με το ζήτημα που αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Το μέλος, Α. Πομπόρτσης, και το αναπληρωματικό αυτού, Γ. Πάντζιου, αν και είχαν προσκληθεί νομίμως δεν προσήλθαν λόγω κωλύματος. Παρούσες χωρίς δικαίωμα ψήφου ήσαν η Ζ. Καρδασιάδου, νομική ελέγκτρια, ως εισηγήτρια, και η Γ. Παλαιολόγου, ως γραμματέας. Το Υπουργείο Δικαιοσύνης υπέβαλε στην Αρχή αίτημα για γνωμοδότηση σχετικά με τη θέσπιση ειδικών διατάξεων που προτείνει το Συμβούλιο της Επικρατείας. Αντικείμενο των προτεινόμενων ρυθμίσεων είναι η δημοσίευση στο διαδίκτυο των αποφάσεων και πράξεων του Συμβουλίου της Επικρατείας ενόψει της δημιουργίας διαδικτυακής πύλης μέσω της οποίας θα είναι δυνατή η πρόσβαση στη νομολογία του Δικαστηρίου καθώς και η παρακολούθηση της πορείας των εκκρεμών υποθέσεων. Ειδικότερα, προτείνεται η δημοσίευση χωρίς προηγούμενη ανωνυμοποίηση των προσωπικών δεδομένων των προσώπων που αναφέρονται στις αποφάσεις ή πράξεις και μόνο σε περίπτωση ειδικής αίτησης του ενδιαφερομένου η ανωνυμοποίηση θα γίνεται δεκτή με πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου ή του αρμόδιου σχηματισμού. Η αίτηση θα πρέπει να υποβάλλεται εγγράφως μέχρι την ημερομηνία συζήτησης της υπόθεσης. Για παλαιότερες αποφάσεις ή πράξεις προβλέπεται η υποβολή ανάλογης αίτησης μέσα σε έξι μήνες από την έναρξη ισχύος των προτεινόμενων διατάξεων. Τέλος, προτείνεται η ρύθμιση των αναγκαίων λεπτομερειών με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης. Η δε Εισηγητική Έκθεση των εν λόγω ρυθμίσεων αναφέρει ότι α) η δημοσίευση των παραπάνω εγγράφων θα πραγματοποιηθεί στο πλαίσιο δημιουργίας διαδικτυακής πύλης που χρηματοδοτείται από πόρους του Γ. ΚΠΣ, β) με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις δημιουργείται η απαραίτητη νομική βάση για την ελεύθερη και ακώλυτη επεξεργασία από το Συμβούλιο της Επικρατείας όλων των δεδομένων που περιλαμβάνονται στα κατατιθέμενα δικόγραφα, καθώς και τις αποφάσεις ή πράξεις που εκδίδει, γ) στις περισσότερες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις, ιδίως του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) και του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), τα έγγραφα της διαδικασίας και η δικαστική απόφαση αναφέρουν κατ αρχήν τα ονοματεπώνυμα των εμπλεκόμενων προσώπων, με τα οποία η δικαστική απόφαση καθίσταται γνωστή και χρησιμοποιείται περαιτέρω ως νομολογιακό προηγούμενο, δ)ο Ν. 2472/97 και η Οδηγία 95/46/ΕΚ θεσπίζουν το δικαίωμα αντίρρησης του υποκειμένου των δεδομένων στη δημοσιοποίηση των δεδομένων που το αφορούν ε) με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις παρέχεται το δικαίωμα σε κάθε ενδιαφερόμενο να ζητήσει την ανωνυμοποίηση δεδομένων που το αφορούν. Μετά από εξέταση των παραπάνω στοιχείων η Αρχή εκδίδει την ακόλουθη Γνωμοδότηση: 1. Η Αρχή είναι αρμόδια σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 στοιχ. θ Ν. 2472/97 να γνωμοδοτήσει επί του θέματος καθώς η προτεινόμενη δημοσίευση των αποφάσεων ή πράξεων του Συμβουλίου της Επικρατείας και η δυνατότητα πληροφόρησης για την πορεία των εκκρεμών υποθέσεων αποτελεί επεξεργασία υπό την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. δ Ν. 2472/97, στο μέτρο που αποκαλύπτεται αμέσως ή εμμέσως η ταυτότητα φυσικών προσώπων. Συνεπώς, η Γνωμοδότηση αφορά στην προστασία των δεδομένων φυσικών προσώπων. Αντιθέτως, η Αρχή δεν είναι αρμόδια να κρίνει τη δημοσίευση προσδιοριστικών στοιχείων της ταυτότητας νομικών προσώπων. 2. Οι δικαστικές αποφάσεις και πράξεις του ΣτΕ περιέχουν προσωπικά δεδομένα των διαδίκων και ενδεχομένως τρίτων προσώπων, όπως μαρτύρων, τα οποία προστατεύονται από το Ν. 2472/97. Τα προσωπικά δεδομένα μπορεί να είναι απλά αλλά και ευαίσθητα όταν αναφέρονται στις κατηγορίες του άρθρου 2 στοιχ. ε Ν. 2472/97 και συνεπώς η επεξεργασία τους επιτρέπεται μόνο υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 4 (γενικές αρχές επεξεργασίας), σε συνδυασμό με το άρθρο 5 όταν πρόκειται για απλά δεδομένα και το άρθρο 7 όταν πρόκειται για ευαίσθητα δεδομένα. Η τήρηση αρχείου δικαστικών αποφάσεων και πράξεων επιτρέπεται χωρίς συγκατάθεση των υποκειμένων των δεδομένων σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 στοιχ. β Ν. 2472/97, δηλαδή λόγω υποχρέωσης που επιβάλλεται από νόμο, όπως κρίθηκε ήδη στην υπ. αρ. 1319/25-10-2000 Απόφαση της Αρχής που αφορούσε τη χορήγηση των αποφάσεων του ίδιου Δικαστηρίου σε νομικές βάσεις δεδομένων, δηλαδή τρίτους υπό την έννοια του άρθρου 2 στοιχ. θ Ν. 2472/97, προς το σκοπό της πληροφόρησης του νομικού κόσμου. Επίσης, ο δημόσιος χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων, το δικαίωμα πληροφόρησης καθενός για την εφαρμογή του δικαίου από τα εθνικά δικαστήρια καθώς και η ανάγκη παρακολούθησης της νομολογίας για σκοπούς επιστημονικούς αλλά και για την εκπλήρωση ειδικού έννομου συμφέροντος κάποιου προσώπου ως προς συγκεκριμένη δικαστική απόφαση ή πράξη επιβάλλει την τήρηση σχετικού αρχείου δικαστικών αποφάσεων καθώς και την παροχή δυνατότητας πρόσβασης σε κάθε ενδιαφερόμενο. Ωστόσο η παροχή δυνατότητας πρόσβασης θα πρέπει να συνάδει με το Ν. 2472/97 ο οποίος ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο την Οδηγία 95/46/ΕΚ. 3. Η μέχρι τώρα πρακτική της δημοσίευσης των δικαστικών αποφάσεων σε νομικά έντυπα καταδεικνύει και την νομική παράδοση που κρατεί στην Ελλάδα σχετικά με τη δημοσίευση των αποφάσεων με ανωνυμοποιημένα τα στοιχεία των φυσικών προσώπων, πλην των προσώπων που αποτελούν τη σύνθεση των δικαστηρίων και των πληρεξουσίων δικηγόρων. Επίσης, και η παραπομπή των δικαστικών αποφάσεων γίνεται με βάση των αριθμό τους και όχι τα ονόματα των διαδίκων. 4. Οι παραπάνω σκέψεις αποτελούν και την νομική θεμελίωση της υπ. αρ. 1319/25-10-2000 Απόφασης της Αρχής σύμφωνα με την οποία η χορήγηση αποφάσεων από το Συμβούλιο της Επικρατείας σε τρίτους για επιστημονικούς σκοπούς και σκοπούς νομικής τεκμηρίωσης επιτρέπεται υπό τον όρο ότι οι τρίτοι θα προβούν σε ανωνυμοποίηση των στοιχείων των φυσικών προσώπων που αναφέρονται στην απόφαση πριν τη δημοσίευση των αποφάσεων. Με το ίδιο σκεπτικό τρίτοι, που τηρούν ηλεκτρονικές βάσεις νομολογίας με σκοπό την ενημέρωση των συνδρομητών τους έχουν λάβει από την Αρχή σχετική άδεια σύμφωνα με το άρθρο 7 Ν. 2472/97 εφόσον οι δικαστικές αποφάσεις μπορούν να περιέχουν και ευαίσθητα δεδομένα. 5. Η δημοσίευση των δικαστικών αποφάσεων στο διαδίκτυο ενέχει ιδιαίτερους κινδύνους που συνδέονται με τη φύση του διαδικτύου: Η ελεύθερη, καθολική, και μη ελεγχόμενη πρόσβαση στο δικτυακό τόπο του ΣτΕ παντός ενδιαφερομένου, η χρήση μηχανών αναζήτησης πληροφοριών που παρέχουν ολοένα και μεγαλύτερες δυνατότητες αναζήτησης πληροφορίας σε κάθε είδους κειμένου (π.χ. κειμένου σε μορφότυπο HTML, PDF, ΤΧΤ), η αποθήκευση της σχετικής πληροφορίας χωρίς χρονικό περιορισμό, η ελλιπής διασφάλιση της ακεραιότητας των δεδομένων δύνανται να οδηγήσουν στην επεξεργασία προσωπικών δεδομένων των εμπλεκόμενων φυσικών προσώπων για διάφορους σκοπούς που δεν συνάδουν με το πνεύμα των διατάξεων του Ν. 2472/97, ιδίως για την αποτύπωση των ένδικων διαφορών των διαδίκων και κατ επέκταση της προσωπικής, επαγγελματικής, ιδιοκτησιακής ή περιουσιακής κατάστασής τους ή της σύγκρουσης που υφίσταται μεταξύ συγκεκριμένων διαδίκων. Αντιθέτως, ο σκοπός της επιστημονικής πληροφόρησης και τεκμηρίωσης της νομολογίας καθώς και ο δημόσιος χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων ικανοποιείται πλήρως με την προηγούμενη ανωνυμοποίηση των στοιχείων των φυσικών προσώπων. 6. Οι εθνικές νομικές παραδόσεις ως προς την αναφορά και παραπομπή στις δικαστικές αποφάσεις διαφέρουν. Έτσι, π.χ. στη Γαλλία και Αγγλία έχει επικρατήσει η αναφορά της νομολογίας με τα ονόματα των διαδίκων. Το γαλλικό σύστημα ακολουθήθηκε από το ΕΔΔΑ και το ΔΕΚ ενώ το ΕΔΔΑ ανωνυμοποιεί μετά από αίτηση των διαδίκων τις αποφάσεις που αναφέρονται σε ευαίσθητα δεδομένα. Αντιθέτως, σε άλλα κράτη όπως στη Γερμανία η αναφορά στη νομολογία γίνεται με βάση τον αριθμό μιας απόφασης ή άλλου αναγνωριστικού στοιχείου της απόφασης ενώ όλες οι αποφάσεις ανωνυμοποιούνται πριν τη δημοσίευσή τους σε κάθε μέσο. Όμως και στα κράτη που σύμφωνα με τη νομική τους παράδοση οι δικαστικές αποφάσεις δημοσιεύονται και παραπέμπονται με βάση τα ονόματα των διαδίκων, παρατηρείται διαφοροποιημένη μεταχείριση της δημοσίευσης στο διαδίκτυο. Έτσι στη Γαλλία, στην οποία ισχύει το ανωτέρω σύστημα, η γαλλική Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, εξέδωσε την υπ. αρ. 01-057/29-11-2001 Σύσταση για το συγκεκριμένο θέμα, η οποία ενώ επικαλείται το άρθρο 6 ΕΣΔΑ και την πάγια πρακτική στη Γαλλία να δημοσιεύονται οι δικαστικές αποφάσεις με τα προσωπικά στοιχεία των διαδίκων, κρίνει ότι λόγω των ιδιαίτερων κινδύνων που ενέχει το διαδίκτυο επήλθε ποιοτική διαφορά στην άντληση και χρήση της σχετικής πληροφορίας ώστε ο καθένας να έχει πρόσβαση στις δικαστικές αποφάσεις και να τις χρησιμοποιεί για διάφορους σκοπούς εκτός της νομικής, επιστημονικής πληροφόρησης. Συνεπώς, τα χαρακτηριστικά της τεχνολογίας απαιτούν εκ νέου τη στάθμιση ανάμεσα στο δημόσιο χαρακτήρα των δικαστικών αποφάσεων και στην προστασία των ατομικών δικαιωμάτων και καταλήγει ότι επιβάλλεται η ανωνυμοποιημένη αναφορά στα στοιχεία των διαδίκων. Η Σύσταση της Γαλλικής Αρχής έχει ήδη οδηγήσει στην τροποποίηση της πρακτικής των γαλλικών δικαστηρίων. Το γαλλικό Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο ανωνυμοποιεί τις αποφάσεις του από το 2002, (βλ. την ιστοσελίδα www.courdecassation.fr). Όπως αναφέρεται σε πρόσφατη Έκθεση Πεπραγμένων του ίδιου Δικαστηρίου η πρακτική αυτή αποτελεί συμμόρφωση προς τη Σύσταση της Γαλλικής Αρχής και πρόκειται να εφαρμοσθεί σταδιακώς και στις παλαιότερες αποφάσεις. To γαλλικό Υπουργείο Δικαιοσύνης που στο πλαίσιο της ηλεκτρονικής διακυβέρνησης δημιούργησε βάση δεδομένων των δικαστικών αποφάσεων όλων των δικαστηρίων, ελεύθερα προσβάσιμη μέσω του διαδικτύου (βλ. www.legifrance.gouv.fr) ανωνυμοποιεί, επίσης, τις αποφάσεις. Αντιθέτως, μόνο το γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας εξακολουθεί να δημοσιεύει τις αποφάσεις του χωρίς προηγούμενη ανωνυμοποίηση (βλ. www.conseil-etat.fr). 7. Συνεπώς, με βάση την υπάρχουσα νομολογία της Αρχής για τη δημοσίευση των δικαστικών αποφάσεων ή πράξεων των δικαστηρίων από τρίτους και την κρατούσα στην Ελλάδα πρακτική ως προς τη δημοσίευση και παραπομπή των δικαστικών αποφάσεων, καθώς και ενόψει των ειδικών κινδύνων που χαρακτηρίζουν τη χρήση του διαδικτύου, η δημοσίευση των δικαστικών αποφάσεων και πράξεων του Συμβουλίου της Επικρατείας στο διαδίκτυο με ευθύνη του ιδίου του Δικαστηρίου θα πρέπει να πραγματοποιείται αφού πρώτα ανωνυμοποιηθούν τα στοιχεία των φυσικών προσώπων (ονοματεπώνυμα, διευθύνσεις, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο από το οποίο θα μπορούσε εμμέσως να προκύψει η ταυτότητα των φυσικών προσώπων) πλην των στοιχείων που αφορούν τα πρόσωπα της σύνθεσης του δικαστηρίου καθώς και των πληρεξουσίων δικηγόρων. Ως προς τις τελευταίες κατηγορίες προσώπων υπερισχύει ο δημόσιος ρόλος τους κατά τη διεξαγωγή της δίκης και επίσης, η αναφορά του ονοματεπωνύμου δεν συνδέεται με περαιτέρω πληροφορίες όπως στην περίπτωση των διαδίκων ή άλλων εμπλεκόμενων μερών. 8. Ως προς τις προτεινόμενες ειδικές διατάξεις για τη δημοσίευση των αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας στο διαδίκτυο: Οι προτεινόμενες διατάξεις οδηγούν σε περιορισμό του δικαιώματος στην προστασία των προσωπικών δεδομένων όπως αυτό κατοχυρώνεται στο Ν. 2472/97 διότι νομιμοποιούν τη δημοσίευση των αποφάσεων στο διαδίκτυο χωρίς προηγούμενη ανωνυμοποίηση, αναγνωρίζοντας απλώς το δικαίωμα αντίρρησης του υποκειμένου των δεδομένων, το οποίο μάλιστα περιορίζεται χρονικώς σε αντίθεση με το άρθρο 13 Ν. 2472/97. Ακόμη και αν θεωρηθεί ότι οι προτεινόμενες διατάξεις εφόσον γίνουν νόμος του κράτους έχουν την ίδια τυπική ισχύ με το Ν. 2472/97 και συνεπώς δεν τίθεται θέμα ελέγχου αυτών ως προς τον Ν. 2472/97 θα πρέπει να ελεγχθούν ως προς τη συμφωνία τους με διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος, ιδίως το Σύνταγμα, την ΕΣΔΑ και το κοινοτικό δίκαιο. 9. Από το συνδυασμό των 9Α και 5Α παρ. 1 Σ προκύπτει ότι το δικαίωμα στην προστασία των προσωπικών δεδομένων δύναται να περιορίσει το δικαίωμα στην πληροφόρηση ενώ κάθε περιορισμός του δικαιώματος στην προστασία των προσωπικών δεδομένων, όπως αυτός που επιχειρείται με τις προτεινόμενες διατάξεις, θα πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 Σ. Επίσης, ο περιορισμός θα πρέπει να είναι αναγκαίος για την ικανοποίηση άλλου δικαιώματος ή δημόσιου συμφέροντος. Το δικαίωμα ωστόσο στην πληροφόρηση ως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας αλλά και ο δημόσιος χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 93 παρ. 2 Σ και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ δεν θίγεται από την ανωνυμοποιημένη δημοσίευση των αποφάσεων, αντιθέτως ικανοποιείται πλήρως και με την ανωνυμοποιημένη δημοσίευση, εφόσον υπό το πρίσμα των προαναφερθέντων διατάξεων δεν ενδιαφέρει το συγκεκριμένο πρόσωπο που ασκεί το ένδικο βοήθημα ή μέσο αλλά το ουσιαστικό περιεχόμενο της δικαστικής απόφασης, ενώ τυχόν δημοσίευση των δεδομένων που ταυτοποιούν τα φυσικά πρόσωπα δύναται να θίξει υπέρμετρα τα δικαιώματά τους ενόψει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών του διαδικτύου. 10. Σύμφωνα με τα άρθρα 10 και 249 ΣυνθΕΚ τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Κοινότητας οφείλουν να εφαρμόζουν πράξη κοινοτικού οργάνου που απευθύνεται σε αυτά, εν προκειμένω την Οδηγία 95/46/ΕΚ, και να απέχουν από κάθε μέτρο που αντίκειται σε αυτό. Η υποχρέωση πίστης των κρατών μελών εκτείνεται σε κάθε διάταξη εθνικού δικαίου που αποτελεί πλέον αντικείμενο της Οδηγίας. Συνεπώς, και οι προτεινόμενες διατάξεις θα πρέπει να συνάδουν με την Οδηγία 95/46/ΕΚ, της οποίας οι ρυθμίσεις οφείλουν να ερμηνεύονται βάσει του άρθρου 8 ΕΣΔΑ και της νομολογίας του ΕΔΔΑ . Εάν μία εθνική ρύθμιση αντίκειται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ αντίκειται και στην Οδηγία 95/46/ΕΚ διότι η αρχή της αναλογικότητας όπως θεμελιώνεται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και εφαρμόζεται από το ΕΔΔΑ διέπει και την Οδηγία 95/46/ΕΚ. Σύμφωνα δε με την νομολογία του ΕΔΔΑ όπως ειδικώς μνημονεύεται στην νομολογία του ΔΕΚ ο περιορισμός του δικαιώματος του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ δικαιολογείται μόνο για την ικανοποίηση επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης και εφόσον το λαμβανόμενο μέτρο είναι ανάλογο προς τον νομίμως επιδιωκόμενο σκοπό . 11. Με βάση τις ανωτέρω σκέψεις οι προτεινόμενες ρυθμίσεις δεν συνάδουν με το άρθρο 9Α Σ, το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και κατ επέκταση με την Οδηγία 95/46/ΕΚ ενόψει των ειδικών κινδύνων του διαδικτύου και ενόψει του γεγονότος ότι ο δημόσιος χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων και το δικαίωμα στην πληροφόρηση ικανοποιείται με λιγότερο επαχθή μέτρα για την προστασία των προσωπικών δεδομένων των φυσικών προσώπων. 12. Συνεπώς, η Αρχή κρίνει ότι η δημοσίευση των δικαστικών αποφάσεων και πράξεων του Συμβουλίου της Επικρατείας μέσω της δημιουργίας διαδικτυακής πύλης θα πρέπει να γίνεται μόνο κατόπιν ανωνυμοποίησης των στοιχείων από τα οποία δύναται να προκύψει η ταυτότητα των φυσικών προσώπων, διαδίκων, μαρτύρων κ.ά., με εξαίρεση των στοιχείων των μελών της σύνθεσης του Δικαστηρίου και των πληρεξουσίων δικηγόρων. 13. Στην υποχρέωση ανωνυμοποίησης δεν υπάγεται η αναφορά του αριθμού πρωτοκόλλου εγγράφων της Διοίκησης τα οποία μνημονεύονται στη δικαστική απόφαση ή πράξη, εφόσον από μόνη την αναφορά του εγγράφου δεν προκύπτουν αμέσως τα στοιχεία του φυσικού προσώπου στο οποίο αυτό αναφέρεται. Εξάλλου τυχόν αίτηση πρόσβασης στο αναφερόμενο έγγραφο προς τη Διοίκηση θα κριθεί με βάση τις διατάξεις του Ν. 2690/99 και τις διατάξεις του Ν. 2472/97. 14. Στο μέτρο που μέσω της διαδικτυακής πύλης του ΣτΕ θα είναι δυνατή η πληροφόρηση για την πορεία των εκκρεμών υποθέσεων ενώπιον του δικαστηρίου θα πρέπει να διασφαλισθεί ότι πρόσβαση σε προσωπικά δεδομένα που αφορούν φυσικά πρόσωπα που εμπλέκονται στη διαδικασία έχουν μόνο οι διάδικοι ή / και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους. Θα πρέπει να ληφθούν όλα τα απαραίτητα οργανωτικά και τεχνικά μέτρα για την ασφάλεια των προσωπικών δεδομένων σύμφωνα με το άρθρο 10 του Ν. 2472/97. Η ασφάλεια των δεδομένων αφορά ιδίως στην εμπιστευτικότητα, ακεραιότητα και διαθεσιμότητα των δεδομένων. Θα πρέπει συνεπώς να ληφθούν μέτρα ώστε η πρόσβαση να είναι ελεγχόμενη, δηλαδή η πρόσβαση να επιτρέπεται μόνο σε εξουσιοδοτημένα πρόσωπα με τη χρήση κωδικών πρόσβασης και επίσης να καταγράφεται ώστε να είναι δυνατός ο μεταγενέστερος έλεγχος της πρόσβασης. Οι κωδικοί πρόσβασης θα πρέπει να χαρακτηρίζονται από ικανό βαθμό ασφάλειας ώστε να μην είναι ευχερής η αναπαραγωγή τους από μη εξουσιοδοτημένα πρόσωπα. Ως προς την ακεραιότητα των δεδομένων θα πρέπει να ληφθούν μέτρα ώστε να μην είναι δυνατή η αλλοίωση των δεδομένων από μη εξουσιοδοτημένα πρόσωπα (μη εξουσιοδοτημένο μπορεί εν προκειμένω να θεωρηθεί και το πρόσωπο που έχει δικαίωμα πρόσβασης στην πληροφορία, όχι όμως τροποποίησής της). 15. Ενόψει των έργων ηλεκτρονικής διακυβέρνησης και ηλεκτρονικής δικαιοσύνης που βρίσκονται σε φάση σχεδιασμού ή υλοποίησης η Αρχή κρίνει ότι τα προηγούμενα ισχύουν ομοίως για όλα τα δικαστήρια της χώρας. 

 

Απάτη με υπολογιστή μέσω διαδικτύου (internet).

 

ΒΟΥΛΕΥΜΑ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΩΝ ΑΘΗΝΩΝ  3668/2006

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Με το άρθρο 386Α ΠΚ καλύπτονται παρεμβάσεις στα στοιχεία υπολογιστή (επηρεασμός στοιχείων υπολογιστή), που αναφέρονται σε όλα τα στάδια της διαδικασίας, δηλαδή παρέμβαση στα εισερχόμενα δεδομένα (input-manipulation), παρέμβαση στο πρόγραμμα (program-manipulation), καθώς και επίδραση στα μηχανικά τμήματα του υπολογιστή (hardware).

Στοιχειοθετείται κοινή απάτη και όχι αυτή του άρθρου 386Α ΠΚ, αν τα στοιχεία ελέγχονται σε κάποιο στάδιο της επεξεργασίας τους, πριν από την περιουσιακή διάθεση από φυσικό πρόσωπο, το οποίο και παραπλανάται.

Στην περίπτωση που η παρεμβολή κάποιου φυσικού προσώπου εξαντλείται στην παραλαβή χωρίς έλεγχο εκ μέρους του των δεδομένων (π.χ. παραλαβή μηχανογραφικού δελτίου) δεν αποκλείεται η στοιχειοθέτηση της απάτης με υπολογιστή.

Ο επηρεασμός των στοιχείων του υπολογιστή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο νοηματικά επιτρέπει την υπαγωγή σε αυτήν και περιπτώσεων ακόμη και με μη σύννομη χρήση ορθών στοιχείων (όπως την ανάληψη χρημάτων από ATM) από μη δικαιούμενο πρόσωπο.

Στην περίπτωση αυτή ο δράστης επηρεάζει τα στοιχεία του υπολογιστή, όταν το αποτέλεσμα της επεξεργασίας των δεδομένων, λόγω της συμπεριφοράς του αποκλίνει από εκείνο που θα επιτυγχανόταν με κανονική και σύννομη εκτέλεση του προγράμματος.

Ο επηρεασμός των στοιχείων του Η/Υ πρέπει να προκαλεί άμεσα μείωση ξένης περιουσίας. Η περιουσιακή ζημία είναι άμεση, όταν δεν απαιτείται παρεμβολή ανθρώπινης συμπεριφοράς μεταξύ της επεξεργασίας των στοιχείων και της μείωσης της περιουσίας, όπως για παράδειγμα όταν ο υπολογιστής εμφανίζει αυξημένο ποσό στον λογαριασμό του δράστη.

Για την απάτη με υπολογιστή, πέραν της πλήρωσης των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης, απαιτείται επιδίωξη, δηλαδή άμεσος δόλος ως προς το περιουσιακό όφελος, χάριν του οποίου ο δράστης τελεί την πράξη, ενώ ως προς τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το "παράνομο" του σκοπούμενου οφέλους αρκεί ενδεχόμενος δόλος.

Η αρχή εκτέλεσης προϋποθέτει έναρξη του επηρεασμού των στοιχείων του υπολογιστή και έτσι η εισαγωγή μη ορθών ή ελλιπών στοιχείων στον υπολογιστή συνιστά απόπειρα, αν δεν επέλθει για οποιονδήποτε λόγο η περιουσιακή ζημία.

Ως τόπος τέλεσης του εγκλήματος δεν είναι μόνο ο τόπος όπου έλαβε χώρα η αξιόποινη συμπεριφορά, δηλαδή ο τόπος όπου έγινε η παράσταση των ψευδών γεγονότων ως αληθινών, ή η αθέμιτη απόκρυψη, ή παρασιώπηση των αληθινών, αλλά και ο τόπος όπου επήλθε στον παθόντα η βλάβη, δηλαδή η μείωση της περιουσίας, καθώς και ο τόπος όπου επήλθαν τα ενδιάμεσα αποτελέσματα της πράξης, δηλαδή η πλάνη και η περιουσιακή διάθεση.

Στην περίπτωση απάτης με υπολογιστή δεν χωρεί εφαρμογή του ν. 1608/1950, λόγω της περιοριστικής απαρίθμησης των εγκλημάτων στα οποία αυτός εφαρμόζεται και έτσι δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της ρήτρας επικουρικότητας του άρθρου 22 παρ. 4 ν. 2472/1997, που θα κατίσχυε υπέρ της εφαρμογής του ν. 1608/1950 ακόμη και εάν υπήρχε δίωξη για παράβαση της παρ. 6 του άρθρου  22 του ν. 2472/1997.

Η διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4-6 ν. 2472/1997 παρουσιάζει νομοτυπική ομοιότητα με αυτή του άρθρου 386Α ΠΚ. Δεν υφίσταται όμως μεταξύ τους φαινομενική κατ` ιδέα συρροή, λόγω της ετερότητας των εννόμων αγαθών, τα οποία προασπίζουν.

Ο ν. 2472/1997 θεσπίστηκε με σκοπό την προάσπιση της διατυπωμένης στο άρθρο 9Α του Συντάγματος επιταγής για την προστασία του ατόμου από την "επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων", το οποίο αποτελεί νεοπαγές ατομικό δικαίωμα, που αναφέρεται στο έννομο αγαθό περί προστασίας της "ιδιωτικής σφαίρας-ζωής",  ενώ η διάταξη του άρθρου 386Α ΠΚ, που εντάσσεται στο 24 κεφάλαιο των εγκλημάτων κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων, τέθηκε για την προάσπιση του εννόμου αγαθού της "περιουσίας".

 

ΒΟΥΛΕΥΜΑ

ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΩΝ ΑΘΗΝΩΝ  3668/2006

Απόσπασμα……..Με την εν λόγω διάταξη (….άρθρο 386Α ΠΚ) που προστέθηκε με το άρθρο 5 του Ν. 1808/1988 καλύπτεται το κενό που είχε ανακύψει στο παρελθόν όταν την περιουσιακή βλάβη προκαλούσε ευθέως η κατάχρηση ενός συστήματος ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδομένων, χωρίς την παραπλάνηση φυσικού προσώπου. Η εγκληματική συμπεριφορά συνίσταται στον επηρεασμό των στοιχείων του Η/Υ με την ενδεικτική απαρίθμηση των τρόπων τέλεσης, που αναφέρονται στο άρθρο 386Α. Ως πρόγραμμα νοείται ένα σύνολο δεδομένων με τα οποία παρέχονται εντολές στον υπολογιστή. Η μη ορθή διαμόρφωση του προγράμματος μπορεί να πραγματωθεί με εκπόνηση ενός νέου ολικά ή μερικά προγράμματος, με την αλλοίωση του ήδη υπάρχοντος προγράμματος ή με την απόκρυψη δεδομένων (holding back). Η αλλοίωση μπορεί να επιτευχθεί με την προσθήκη ή εξάλειψη εντολών, η δε απόκρυψη δεδομένων συνίσταται σε κάθε συμπεριφορά εξ αιτίας της οποίας δεν εισάγονται στη διαδικασία προγράμματος στοιχεία απαραίτητα για την ορθή εφαρμογή του. Ιδίως κατά τους υποστηρικτές του κανονιστικού κριτηρίου ως "μη ορθή" είναι η διαμόρφωση του προγράμματος όταν αυτό είναι ικανό να προκαλέσει βλάβη στην περιουσία άλλου ή να επαυξήσει αυτήν σύμφωνα με την αρχή της επίτασης του κινδύνου και έτσι η λειτουργία του προγράμματος αποκλίνει από την κοινωνικά αποδεκτή αποστολή του, για την οποία προορίζεται. Επέμβαση κατά την εφαρμογή του προγράμματος είναι κάθε πράξη, που επηρεάζει τη διαδικασία επεξεργασίας των δεδομένων είτε από το πληκτρολόγιο, είτε μέσω των μηχανικών μερών του υπολογιστή (hardware), που επηρεάζουν το πρόγραμμα. Το άρθρο 386Α ΠΚ μπορεί να εφαρμοστεί σε διάφορες περιπτώσεις διαδικτυακής απάτης, όπως για παράδειγμα η δυνατότητα παρέμβασης σε πρόγραμμα, μέσω της οποίας γίνονται οι μεταβιβάσεις χρηματικών ποσών από το λογαριασμό του χρήστη σε κάποιον άλλο λογαριασμό, που οι παρεμβαίνοντες στο πρόγραμμα είχαν ορίσει (είδος hacking). Σε κάθε περίπτωση με το άρ. 386Α ΠΚ καλύπτονται παρεμβάσεις στα στοιχεία του υπολογιστή, που αναφέρονται σε όλα τα στάδια της διαδικασίας (παρέμβαση στα εισερχόμενα δεδομένα -inputmanipulation, παρέμβαση στο πρόγραμμα - program-manipulation, καθώς και επίδραση στα μηχανικά τμήματα του υπολογιστή - hardware). Ως μη ορθά νοούνται τα δεδομένα του υπολογιστή που δεν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, ενώ ελλιπή εκείνα που εκφράζουν ανακριβώς την πραγματικότητα στην οποία αναφέρονται και που έχει καθοριστική σημασία για την επεξεργασία των δεδομένων. Στοιχειοθετείται κοινή απάτη και όχι αυτή του άρ. 386Α ΠΚ αν τα στοιχεία ελέγχονται σε κάποιο στάδιο της επεξεργασίας τους πριν από την περιουσιακή διάθεση από φυσικό πρόσωπο, το οποίο και παραπλανάται, ενώ στην περίπτωση που η παρεμβολή κάποιου φυσικού προσώπου εξαντλείται στην παραλαβή χωρίς έλεγχο εκ μέρους του των δεδομένων (π.χ. παραλαβή μηχανογραφικού δελτίου) δεν αποκλείεται η στοιχειοθέτηση της απάτης με υπολογιστή. Εξάλλου ο επηρεασμός των στοιχείων του υπολογιστή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο νοηματικά επιτρέπει την υπαγωγή σε αυτήν και περιπτώσεων ακόμη και με μη σύννομη χρήση ορθών στοιχείων (όπως την ανάληψη χρημάτων από ATM) από μη δικαιούμενο πρόσωπο. Στην περίπτωση αυτή ο δράστης επηρεάζει τα στοιχεία του υπολογιστή όταν το αποτέλεσμα της επεξεργασίας των δεδομένων, λόγω της συμπεριφοράς του αποκλίνει από εκείνο που θα επιτυγχανόταν με κανονική και σύννομη εκτέλεση του προγράμματος. Ο επηρεασμός των στοιχείων του Η/Υ πρέπει να προκαλεί άμεσα μείωση ξένης περιουσίας. Η περιουσιακή ζημία είναι άμεση όταν δεν απαιτείται παρεμβολή ανθρώπινης συμπεριφοράς μεταξύ της επεξεργασίας των στοιχείων και της μείωσης της περιουσίας, όπως για παράδειγμα όταν ο υπολογιστής εμφανίζει αυξημένο ποσό στον λογαριασμό του δράστη. Η απάτη με υπολογιστή είναι έγκλημα σκοπού και έτσι για τη θεμελίωση του κατ` αρχήν αδίκου πέραν της πλήρωσης των στοιχείων της αντικειμενικής υποστάσεως, προσαπαιτείται σκοπός του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος. Απαιτείται δηλαδή όπως και στην κοινή απάτη επιδίωξη, ήτοι άμεσος δόλος α` βαθμού ως προς το περιουσιακό όφελος, χάριν του οποίου ο δράστης τελεί την πράξη, ενώ ως προς τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το "παράνομο" του σκοπούμενου οφέλους αρκεί ενδεχόμενος δόλος. Η αρχή εκτέλεσης προϋποθέτει έναρξη του επηρεασμού των στοιχείων του υπολογιστή και έτσι η εισαγωγή μη ορθών ή ελλιπών στοιχείων στον υπολογιστή συνιστά απόπειρα αν δεν επέλθει για οποιονδήποτε λόγο η περιουσιακή ζημία. Μεταξύ "κοινής απάτης" και "απάτης με υπολογιστή" υπάρχει σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού, αφού τίθεται το ένα έγκλημα κατά λογική αναγκαιότητα αίρεται το άλλο (ΑΠ 1152/1999 ΠοινΔνη 2000/141 ΑΠ 1277/1998 ΠοινΔνη 1999/113 - ΣυμβΠλημΑΘ 4742/2004 ΠοινΔνη 2005/407 - Χ. Μυλωνόπουλου, "Τα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας", έκδ. 2006, σελ. 596-609 - Α.Παπαδαμάκη, "Τα περιουσιακά εγκλήματα", έκδ. 2000, σελ. 181-195 -Ι.Καράκωστα, "Δίκαιο & Internet", έκδ. 2003 σελ. 236-240). Ως τόπος τελέσεως του εγκλήματος της "απάτης μέσω internet" δεν είναι μόνο ο τόπος όπου έλαβε χώρα η αξιόποινη συμπεριφορά, δηλαδή ο τόπος όπου έγινε η παράσταση των ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών, αλλά και ο τόπος όπου επήλθε στον παθόντα η βλάβη, δηλαδή η μείωση της περιουσίας, καθώς και ο τόπος όπου επήλθαν τα ενδιάμεσα αποτελέσματα της πράξης, δηλαδή η πλάνη και η περιουσιακή διάθεση (άρ. 16 ΠΚ). Τούτο δε διότι ως αποτέλεσμα κατ` άρ. 16 ΠΚ δεν νοείται μόνο το τελικό αποτέλεσμα της πράξης, αλλά και τα ενδιάμεσα αποτελέσματα αυτής, που αποτελούν και αυτά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Επομένως η Ελλάδα είναι τόπος τέλεσης της ολικά πραγματωθείσας απάτης και οι ελληνικοί νόμοι εφαρμόζονται ευθέως επ` αυτής, βάσει του άρ. 5 ΠΚ ακόμη και αν στην Ελλάδα έχει πραγματωθεί μόνο η αξιόποινη συμπεριφορά ή ένα μέρος αυτής ή επήλθε έστω και ένα από τα αποτελέσματα της πράξης (ΑΠ 1080/1995 ΠοινΧρ ΜΣΤ/203 - ΣυμβΠλημ Χαλκίδας 278/1990 Υπέρ. 1991/689, Χ.Μυλωνόπουλου, ό.π. σελ. 554-555). Εξ άλλου σύμφωνα με το άρ. 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997: "όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή και αν πρόκειται για "ευαίσθητα" δεδομένα με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον ενός εκατομμυρίου (1.000.000) έως δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις". Κατά δε την παρ. 6 του ιδίου άρθρου: "αν ο υπαίτιος των πράξεων των παρ. 1 έως και 5 του παρόντος άρθρου είχε σκοπός να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει τρίτον, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δύο (2) εκατομμυρίων δραχμών έως δέκα (10) εκατομμυρίων δραχμών. Επίσης κατά την παρ. 9 του ως άνω άρθρου: "Για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος άρθρου, αν υπεύθυνος επεξεργασίας δεν είναι φυσικό πρόσωπο, ευθύνεται ο εκπρόσωπος του νομικού προσώπου ή ο επικεφαλής της δημόσιας υπηρεσίας ή αρχής ή οργανισμού, αν ασκεί και ουσιαστικά τη διοίκηση ή δ/νση αυτών". Υπό την προϊσχύουσα διάταξη του άρ. 2 στοιχ. ε` του εν λόγω νόμου: "Αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" (αρχείο) νοούνταν το σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας και τα οποία τηρούνται είτε από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο". Μετά δε την τροποποίηση της ως άνω διατάξεως από το άρ. 18 παρ. 2 Ν. 3471/2006 (ΦΕΚ 133/28.6.2006) (η ισχύς των διατάξεων του οποίου κατά το άρ. 31 του ιδίου νόμου αρχίζει μετά τπν πάροδο ενός μηνός από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από τις 28.7.2006), ως "Αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" νοείται: "κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα ορισμένα κριτήρια". Κατά δε τη διάταξη του άρ. 5 παρ. 2 στοιχ.ε` του Ν. 2472/1997: "κατ` εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου των δεδομένων όταν η επεξεργασία είναι απολύτως απαραίτητη για την ικανοποίηση του εννόμου συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή τρίτος ή τρίτοι και υπό τον όρο ότι υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων, τα οποία αναφέρονται σε δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες αυτών". Στο άρ. 11 παρ. 1: "Ο υπεύθυνος επεξεργασίας οφείλει κατά το στάδιο της συλλογής δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, να ενημερώνει με τρόπο και σαφή το υποκείμενο για τα εξής τουλάχιστον στοιχεία: α) την ταυτότητα του και την ταυτότητα του τυχόν εκπροσώπου του -β) το σκοπό επεξεργασίας - γ) τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών των δεδομένων και δ) την ύπαρξη του δικαιώματος πρόσβασης", ενώ στην παρ. 3 του ιδίου άρθρου ορίζεται ότι "εάν τα δεδομένα ανακοινώνονται σε τρίτους, το υποκείμενο ενημερώνεται για την ανακοίνωση πριν από αυτούς". Κατά την παρ. 4 του άρ. 22 Ν. 2472/1997 το αδίκημα "της παρέμβασης σε αρχείο χωρίς δικαίωμα" τυποποιείται με τη μορφή τεσσάρων γενικών μορφών τέλεσης (οι οποίες περιλαμβάνουν περισσότερες υποπεριπτώσεις τέλεσης) και κατ` επέκταση πρόκειται για αδίκημα υπαλλακτικώς μικτό. Δεν πρόκειται όμως για ιδιαίτερο έγκλημα, καθώς για την πλήρωση της αντικειμενικής του υπόστασης δεν είναι απαραίτητο ο δράστης να έχει την ιδιότητα του υπεύθυνου επεξεργασίας. Για τον καταλογισμό της παράνομης επέμβασης απαιτείται δόλος του υπαιτίου, ενώ σύμφωνα με την παρ. 8 του ως άνω Νόμου καταλογισμός επέρχεται και όταν το έγκλημα τελείται από αμέλεια και τιμωρείται με φυλάκιση έως τριών ετών και χρηματική ποινή κατ` άρ. 57 ΠΚ. Κατά την παρ. 6 του άρ. 22 του Ν. 2472/1997 το πλημ/μα "της παρέμβασης σε αρχείο χωρίς δικαίωμα" μετατρέπεται σε κακούργημα, εφόσον κατά την τέλεση του συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου το στοιχείο του σκοπού: α) προσπορισμού στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομου περιουσιακού οφέλους ή β) βλάβης τρίτου. Εφόσον η πράξη τελεστεί υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις οι προβλεπόμενες ποινές είναι κάθειρξη έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή από (2.000.000) δραχμές έως (10.000.000) δραχμές. Επίσης η διάταξη του άρ. 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997 φέρει ρήτρα "σχετικής" επικουρικότητας κατά την οποία είτε τελείται υπό την πλημ/τική της μορφή είτε υπό την επιβαρυντική περίσταση της παρ. 6 του ιδίου άρθρου, που την καθιστά κακούργημα, έχει εφαρμογή "αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις". Ιδίως η ρήτρα επικουρικότητας δεν παράγει φαινομενική συρροή, αλλά αποτελεί μια θεσμική παρακώλυση του μηχανισμού της συρροής, καθώς λειτουργεί κατ` ουσία ως ρήτρα αποκλεισμού της επιεικέστερης διατάξεως στα πλαίσια της κατ` ιδέα συρροής (βλ. Στ. Παύλου, "Οι αρχές της φαινομενικής συρροής, έκδ. 2003, σελ. 40-61, 137). Με βάση δε τη διαπίστωση αυτή είναι προφανές ότι η εισαγωγή της ως άνω ρήτρας επικουρικότητας δεν δύναται να δημιουργήσει μία ex lege σχέση αλληλοαποκλεισμού του εγκλήματος δόλου, που προβλέπεται στις συνδυαζόμενες παρ. 4 και 6 του άρ. 22 του Ν. 2472/1997, ήτοι "της χωρίς δικαίωμα επεμβάσεως σε Αρχείο (απλών/κοινών) ή (ευαίσθητων) δεδομένων, με σκοπό τον προσπορισμό παρανόμου οφέλους" σε σχέση με το έγκλημα "της απάτης με υπολογιστή", είτε αυτό διώκεται κατ` αρχήν σε βαθμό πλημ/τος, είτε ακόμη σε βαθμό κακουργήματος. Τούτο δε συμβαίνει εκ του λόγου ότι στην παράβαση του άρ. 22 παρ. 6 Ν. 2472/1997 απειλείται αθροιστικά ομού μετά της ποινής της στερητικής της ελευθερίας και χρηματική ποινή (2.000.000 έως 10.000.000 δραχμών) και έτσι η απάτη σε βαθμό κακουργήματος με υπολογιστή, που έχει κατά τα άρ. 386Α, 386 παρ. 3 εδ. α`-β` ΠΚ τα αυτά πλαίσια ποινής κατά της ελευθερίας (κάθειρξη έως δέκα έτη) είναι επιεικέστερη σε σχέση με το πρώτο αδίκημα (βλ. .Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, ε` έκδοση, σελ. 88-95 - Λ. Μαργαρίτη, "Συναφή εγκλήματα και Ποινικό Δίκαιο", έκδ. 2005, σελ. 42-43). Επισημαίνεται δε ότι ως προς την περίπτωση απάτης με υπολογιστή δεν χωρεί εφαρμογή του Ν. 1608/1950, λόγω της περιοριστικής απαρίθμησης των εγκλημάτων στα οποία αυτός εφαρμόζεται και η τυχόν εφαρμογή του θα αποτελούσε απαγορευμένη αναλογία (ΑΠ 1152/1999 ΠοινΧρ Ν/597 - ΑΠ 1270/1993 ΠοινΧρ ΜΓ/1023) και έτσι δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της ρήτρας επικουρικότητας του άρ. 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997 που θα κατίσχυε υπέρ της εφαρμογής του Ν. 1608/1950 ακόμη και εάν υπήρχε δίωξη για παράβαση της παρ. 6 του άρ. 22 του Ν. 2472/1997. Εξάλλου, παρά το γεγονός ότι η διάταξη του άρ. 22 παρ. 4-6 Ν. 2472/1997 παρουσιάζει μια νομοτυπική ομοιότητα με αυτή του άρ. 386Α Π Κ, η υποστήριξη της θέσεως ότι υφίσταται μεταξύ τους φαινομενική κατ` ιδέα συρροή, εφαρμοζόμενης της πρώτης διατάξεως ως ειδικότερης, δεν θα ήταν ορθή, λόγω της ετερότητας των εννόμων αγαθών, τα οποία προασπίζουν. Ετσι ο Ν. 2472/1997 γενικά και συνακόλουθα στην διάταξη του άρ. 22 παρ. 4-6 του εν λόγω νόμου θεσπίστηκε με σκοπό την προάσπιση της διατυπωμένης στο άρ. 9Α του Συντάγματος επιταγής για την προστασία του ατόμου από την "επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων", το οποίο αποτελεί ένα νεοπαγές ατομικό δικαίωμα, που αναφέρεται στο έννομο αγαθό περί προστασίας της "ιδιωτικής σφαίρας-ζωής" (ΣτΕ 3212/2003 - ΣτΕ 3545/2002, ΝοΒ 2003/348 - ΕφΑΘ 984/2001 ΠοινΧρ ΝΓ/56 - ΣυμβΠλημΑΘ 2942/2003 ΠοινΧρ ΝΓ/1010 - Γ. Νούσκαλη, "Ποινική Προστασία Προσωπικών Δεδομένων, έκδ. 2005, σελ. 18-22), ενώ η διάταξη του άρ. 386Α ΠΚ, που εντάσσεται στο 24° κεφάλαιο των εγκλημάτων κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων, τέθηκε ασφαλώς προς προάσπιση του εννόμου αγαθού της "περιουσίας". Περαιτέρω στην έννοια του άρ. 2 του Ν. 2472/1997 με τον ορισμό "προσωπικά δεδομένα" εντάσσεται η κατηγορία, που αφορά την οικονομική κατάσταση του υποκειμένου, όπως για παράδειγμα: τα έσοδα, τα περιουσιακά στοιχεία, οι επενδύσεις, τα δάνεια, οι υποθήκες, οι τραπεζικοί λογαριασμοί, οι πιστωτικές κάρτες, ο απολογισμός εξόδων, οι πιστώσεις, τα δεδομένα ασφάλισης, τα επιδόματα, η κληρονομιά, η αποζημίωση κ.α. Ειδικότερα για την οιαδήποτε παρέμβαση - επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα χρειάζεται η συναίνεση του υποκειμένου, όπως για παράδειγμα ο έλεγχος της πιστοληπτικής του ικανότητας από Τράπεζα (βλ. 54/2001 και 41/2001 Αποφάσεις της Αρχής), ενώ η επεξεργασία είναι απόρρητη και διεξάγεται αποκλειστικά μόνο από πρόσωπα που τελούν υπό τον έλεγχο του υπεύθυνου επεξεργασίας κατ` άρ. 10 παρ. 1 Ν. 2472/1997. Εκ των ανωτέρω συνάγεται το συμπέρασμα ότι ο όρος "χωρίς δικαίωμα" που εμπεριέχεται στην ποινική κύρωση του άρ. 22 παρ. 4-6 Ν. 2472/1997 αναφέρεται στην παραβίαση όλων των προϋποθέσεων νομιμότητας επεξεργασίας των δεδομένων κατά τα άρ. 4, 5, 6, 7Α και 11 του εν λόγω Νόμου (ΣυμβΑΠ 793/2003, ΠοινΔνη 2003/766 - ΣυμβΠλημΑΘ, ΠοινΧρ ΝΓ/113 - Μονομ. ΠλημΑΘ 106792/2003 (απόφαση) ΠοινΧρ ΝΔ/844 - Απόφ. Αρχής Προστ. Δεδ. Προσ. Χαρ. 22/2004 ΠραξΛογΠΔ 2004/372 - Απόφ. Αρχής Προστ. Δεδ. Προσ. Χαρ. 24-25/2004 (ΦΕΚ 684, τ. Β`) - Γ. Νούσκαλη ό.π. σελ. 48-63 - Π. Αρμαμέντου & Β. Σωτηρόπουλου, "Προσωπικά Δεδομένα", κατ` άρθρο ερμηνεία στο Ν. 2472/1997, έκδ. 2005 σελ. 19-24, 143-149,316-337,535-539). Περαιτέρω σύμφωνα με το άρ. 23 παρ. 1 Ν. 2472/1997: "Φυσικό πρόσωπο ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, που κατά παράβαση του παρόντος νόμου προκαλεί περιουσιακή βλάβη, υποχρεούνται σε πλήρη αποζημίωση. Αν προκαλέσει ηθική βλάβη υποχρεούνται σε χρηματική ικανοποίηση. Η ευθύνη υπάρχει και όταν ο υπόχρεος όφειλε να γνωρίζει την πιθανότητα να επέλθει βλάβη σε άλλον". Κατά την κρατούσα άποψη, που εμμένει στην οριοθέτηση του άρ. 2 στοιχ. γ` Ν. 2472/1997 προστατεύεται μόνο το φυσικό πρόσωπο (ΑΠ 1257/2005, αδημ. - ΕφΑΘ 147/2004, ΝοΒ 2005/289 - Πολ. ΠρωτΑΘ 1434/2005 ΔιΜΕΕ&Ε, 2006, σελ. 75-77 - αντίθετη η Πολ. ΠρωτΑΘ 2516/2005, ΔιΜΕΕ&Ε, 2006, σελ.74-76). Εξάλλου ο Θεσμός της προστασίας του αρχείου των προσωπικών δεδομένων υφίσταται και στο δικαιϊκό σύστημα της Μεγάλης Βρετανίας, όπου η Νομολογία, ο Αγγλικός Νόμος (Freedom for Information Act, που ισχύει από το 2005) και η Οδηγία 95/46 της Ε.Ε. διαμορφώνουν και σηματοδοτούν εννοιολογικά τα πλαίσια εφαρμογής του (r.NouoKannso.n. σελ. 126-129). Σύμφωνα με το άρθρο 45 ΠΚ... …Ειδικότερα θα πρέπει να υφίσταται το υποκειμενικό στοιχείο του κοινού δόλου με την έννοια ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του διαπραττόμενου εγκλήματος γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συναυτουργοί πράττουν με δόλο τέλεσης του ιδίου εγκλήματος, ενώ απαιτείται αυτοπρόσωπη και άμεση σύμπραξη συνιστάμενη είτε στο ότι ο κάθε ένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επιμέρους πράξεις των συμμέτοχων ταυτόχρονες ή διαδοχικές και η πράξη να είναι άδικη ως προς όλους τους συναυτουργούς (ΑΠ 141/2005 ΠοινΔνη 2005/641 -ΑΠ 163/2003 ΠοινΧρ ΝΓ/917).

Αναζήτηση

Χρίστος Καραμπάγιας | Μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών